El principio de proporcionalidad  en la determinación de la pena  por la Corte Suprema

The principle of proportionality in the determination of the penalty by the Supreme Court

Percy Raúl Chalco Ccallo*

Corte Superior de Justicia de Arequipa

(Arequipa, Perú)

pchalco@pj.gob.pe

https://orcid.org/0000-0002-0659-5178

Resumen: El  presente  estudio  analiza  el  principio  de  proporcionalidad  y  su  implicancia en la determinación de la pena, además de la utilización del test de  proporcionalidad  en  la  jurisprudencia  de  la  Corte  Suprema.  Se  revisan  sentencias de casación y recursos de nulidad dictados por las Salas Penales de la Corte Suprema de la República. Seguidamente, se define el principio en mención y cómo se efectúa el test de proporcionalidad al determinar la pena. Se trata de un estudio eminentemente documental y dogmático, por ello se analiza  la  Jurisprudencia  de  la  Corte  Suprema  y  se  relaciona  con  el  objeto  de estudio. Su finalidad implica la determinación del esquema que se utiliza en la aplicación del test de proporcionalidad. Finalmente, se configura para obtener  un  esquema  modelo  que  usen  las  instancias  inferiores  del  Poder  Judicial en la determinación de la pena de casos concretos.

Palabras clave: proporcionalidad, principio, conflicto, test, proceso

Abstract: This   study   analyzes   the   principle   of   proportionality   and   its   implication  in  the  determination  of  the  sentence,  in  addition  to  the  use  of  the proportionality test in the jurisprudence of the Supreme Court. Cassation judgments and annulment appeals issued by the Criminal Chambers of the Supreme Court of the Republic are reviewed. Next, the principle in question is defined and how the proportionality test is carried out when determining the  penalty.  It  is  an  eminently  documentary  and  dogmatic  study,  which  is  why  the  jurisprudence  of  the  Supreme  Court  is  analyzed  and  is  related  to  the  object  of  study.  Its  purpose  involves  determining  the  scheme  used  in  the application of the proportionality test. Finally, it is configured to obtain a model scheme that the lower levels of the Judiciary use in determining the penalty of specific cases.

Key words: Proportionality, principle, conflict, test, process

Recibido: 30/11/2021

Revisado: 20/12/2021

Aprobado: 27/12/2021

Financiamiento: Autofinanciado

 

1.  Introducción

Este  artículo  comprende  el  estudio  del  principio  de  proporcionalidad  y  su  implicancia  en  la  determinación  y  cuantificación  de  la  pena,  así  como  la  aplicación  del  test  de  proporcionalidad  por  parte  de  la  Corte  Suprema.  El  análisis  realizado  implica  la  verificación  de  la  aplicación  del  test  de  proporcionalidad  en  la  determinación  de  la  pena,  es  decir,  corroborar  el  esquema utilizado. La tarea no es sencilla en tanto que es un tema discutible aún y se pretende profundizar sobre ella.

La   primera   premisa   corresponde   a   la   definición   del   principio   de   proporcionalidad, y la descripción del test y de los aspectos que comprende. Una  vez  entendido  esta  figura  constitucional  se  sabrá  con  claridad  cómo  debe aplicarse este principio en la determinación de la pena. En esta parte, también  se  realiza  una  revisión  de  la  jurisprudencia  de  diversos  tribunales  nacionales e internacionales con contenido af ín al tema.

Luego,  se  analiza  la  metodología  de  determinación  de  la  pena  que  se  encuentra reglada por el Código Penal, es decir, los pasos y procedimientos que  corresponden,  así  como  los  principios  que  implican  dicho  proceso.  Seguidamente se procede a analizar las sentencias de casación y los recursos de  nulidad  recopilados,  los  mismos  que  han  sido  emitidos  por  las  Salas Penales  de  la  Corte  Suprema.  En  estos  documentos,  se  verifica  el  aspecto  relativo  a  la  determinación  de  la  pena:  si  existe  aplicación  del  principio  de  proporcionalidad,  en  especial,  en  cuanto  al  test,  y,  por  último,  su  aplicación  concreta al caso estudiado.

El  esquema  final  atiende,  además  del  aspecto  teórico,  la  mención  de  los  materiales  y  métodos  utilizados.  También  se  verifican  los  resultados  obtenidos, así como la discusión del tema.

Al  término,  se  concluye  que:  a)  el  principio  de  proporcionalidad  es  transversal  al  ordenamiento  jurídico,  en  particular  al  derecho  penal;  b)  la  determinación de la pena es un procedimiento que contiene determinados pasos  para  su  imposición;  c)  las  salas  supremas  no  utilizan  la  metodología  o test de proporcionalidad; y d) la pena es desproporcionada si no tiene por finalidad  la  reeducación,  resocialización  y  reintegración  de  la  persona  a  la  sociedad (ponderación).

2. El principio de proporcionalidad

Según el diccionario, el término «proporcional» es sinónimo de igualdad, equidad, armonía,  simetría,  entre  otros.  En  el  Derecho,  el  significado  no  es  diferente,  empero no hay uniformidad para conceptualizar la palabra «proporcionalidad». La  razón  es  que  se  le  vincula  con  diferentes  términos  como  son  razonabilidad,  ponderación y prohibición de exceso o justicia. Este principio tiene una función argumentativa  en  la  interpretación,  en  un  caso  concreto,  de  los  derechos  y  principios afectados; de tal modo que permite establecer el significado concreto de las normas de la constitución (Sánchez, 2017).

Pero el principio de proporcionalidad como se conoce ahora fue delineado en Alemania, por su Tribunal Constitucional. Ahí se sostuvo que el fundamento principal del principio de proporcionalidad es ser un remedio a la prohibición por exceso, dirigido principalmente a limitar el poder punitivo del Estado que se  ejerce  a  través  del  legislador,  quien  de  forma  indiscriminada  aumenta  el  quantum de las sanciones f rente a los delitos y faltas.

Dicho  principio  implica  una  metodología  o  test  que  se  aplica  en  el  conflicto que se presenta entre derechos o principios. Para el caso de estudio, se  trata  de  la  ponderación  entre  un  derecho  —libertad  personal—  y  un  principio —ius puniendi— que entran en conflicto cada vez que corresponde la  determinación  e  individualización  de  la  sanción  penal,  concretamente  al  momento  en  que  el  juzgador  emite  una  sentencia  condenatoria.  Al  final  y  luego  del  proceso  ponderativo,  el  juez  debe  decidir  si  es  el  principio  el  que  tendrá preeminencia sobre el derecho o viceversa.

La  proporcionalidad  no  tiene  por  objetivo  controlar  la  violación  de  un  derecho  fundamental  por  parte  de  personas  naturales  ni  soluciona  los conflictos sobre derechos de los particulares. Tampoco es detectar lo arbitrario o antijurídico y solucionarlo; no es frenar el exceso en que incurre el legislador en  la  determinación  de  las  sanciones  ni  servir  de  herramienta  delimitadora  para el juez.

En  este  sentido,  este  principio  funciona  como  regla  hermenéutica,  con  la  cual  se  puede  tener  una  correcta  lectura  a  un  texto  normativo  o  de  un  principio  positivado,  también,  en  razón  de  que  se  encuentra  en  un  nivel  superior  a  las  leyes  y  tiene  vigencia  sin  que  se  encuentre  expresamente  en  la constitución, es que se le denomina como técnica mental supranormativa destinada a controlar la razonabilidad del orden jurídico (Riof río, 2016).

Sin  embargo,  es  importante  resaltar  que  este  principio  se  utilizará  de  manera excepcional, pues no siempre se encontrará ante casos complejos y conflictivos que requiere su aplicación. Se está de acuerdo con aplicar el test a  pesar  de  que  en  la  actualidad  hay  corrientes  que  precisan  una  aplicación  subjetiva de este principio y la primacía de los objetivos estatales por sobre los particulares.

En  esa  línea,  se  critica  que  la  estructura  actual  del  test  permita  que  los  derechos queden, en buena medida, bajo un cálculo en el que, en la mayoría de  casos,  hay  una  supuesta  primacía  de  aquellos  objetivos  del  Estado  que,  de  forma  legítima  se  pretende  alcanzar  a  costa  de  sacrificar  los  derechos  fundamentales  de  los  individuos,  situación  que  se  presenta  como  una  paradoja (Covarrubias, 2012).

Este principio se aplica en las medidas restrictivas de derechos y libertades, por  ello  su  finalidad  es  la  «intervención  mínima»  de  parte  del  Estado.  Su  influencia se presenta en todo el derecho, especialmente, en el ámbito penal. En  esta  rama  del  derecho,  su  influencia  tiene  que  ver  con  tres  ámbitos.  El  primero, en cuanto a la naturaleza y cuantificación de las sanciones penales, papel que le corresponde al legislador f rente a la comisión de delitos y faltas, aquí se observa en el ámbito abstracto.

El  segundo  se  verifica  en  la  parte  concreta,  esto  es  cuando  el  operador  judicial  —juez—,  al  emitir  una  sentencia  penal,  concluye  que  una  persona  es  autor  de  un  delito  o  una  falta  y  como  siguiente  paso,  debe  determinar  e  individualizar la pena a imponerse a aquella. Finalmente, el tercer momento tiene  que  ver  con  la  ejecución  de  la  pena,  en  particular,  cuando  esta  es  privativa de libertad u otra pena impuesta a una persona, papel que también le corresponde al juez.

El   objeto   del   presente   estudio   corresponde   al   segundo   momento   descrito,  en  el  cual  el  juzgador  analizará  si  la  pena  que  va  a  imponer  como  consecuencia  de  la  comisión  de  un  delito  es  proporcional  o  equivalente  al  injusto cometido, así como a la culpabilidad del agente.

3. La determinación e individualización de la pena

Como   segunda   cuestión,   es   importante   definir   cómo   se   determina   e   individualiza la pena privativa de libertad, que se impone al culminar el juicio oral, tras haber concluido que el imputado es responsable penalmente.

El ius  puniendi  del  Estado  es  el  principio  más  importante  del  Derecho  Penal y se traduce en su elemento más importante: la «pena», en particular cuando  esta  es  privativa  de  libertad,  sanción  jurídico-penal  por  excelencia  que aún mantiene su vigencia y que termina siendo un mal necesario.

Según el Tribunal Constitucional, en un Estado Social y Democrático de Derecho, uno de los instrumentos principales que utiliza el Estado, con el fin de exigir el cumplimiento de las disposiciones del ordenamiento jurídico, es la pena. Su función está vinculada a la función que cumple el Estado (Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) - Exp. n.º 0012-2006-PI/TC).

Para  dicho  Tribunal,  el  fundamento  del  delito  y,  en  especial  de  la  pena,  se  puede  encontrar  en  la  concepción  de  Estado  social  y  democrático  de  derecho (STC, Exp. n.° 0012-2006-PI/TC, 2006), por ello, está justificado, en el nivel constitucional, que se proteja a la sociedad f rente al delito (STC, Exp. n.° 010-2002-AI/TC, 2003).

El supremo intérprete de la constitución añade que la pena, y en particular la  privativa  de  libertad,  tiene  como  finalidad  la  prevención  de  la  comisión  de hechos delictivos; por ello, se constituyen en garantía institucional de las libertades, así como de la convivencia armónica a favor del bienestar de todos (STC, Exp. n.° 0012-2006-PI/TC, 2006; STC - Exp. n.° 0019-2005-PI/TC, 2005)

Respecto  a  la  función  que  debe  cumplir  la  pena,  el  alto  tribunal  aclaró  que son funciones de prevención especial y prevención general, ello al estar dentro de un Estado social y democrático de derecho. Es por eso que, goza de protección directa por la Constitución; sin embargo, no es posible negar la naturaleza retributiva de las sanciones penales (STC, Exp. n.º 0019-2005-PI/TC, 2005).

En  concreto,  la  pena  es  determinada  por  el  juez,  quien,  después  de  culminar el juicio oral y al encontrar culpable al acusado del delito que se le atribuye, sigue el procedimiento fijado en el Código Penal, específicamente los  establecidos  por  los  artículos  45  y  45-A  (Ley  n.°  30076,  2013).  En  este  sentido,  el  artículo  45°  precisa  los  presupuestos  que  le  servirán  al  juez  para  fundamentar y definir la pena a imponerse, como son las carencias sociales que ha suf rido el imputado, si al cometer el ilícito penal abusó de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión o función que ocupa en  la  sociedad;  también  debe  valorar  la  cultura  y  costumbres  del  acusado; y,  finalmente,  considerar  los  intereses  de  la  víctima  de  su  familia  o  de  las  personas dependientes de ella.

En  el  artículo  45-A,  se  precisa  el  procedimiento  de  individualización  de  la pena y requiere motivación expresa y suficiente respecto a las razones de la  determinación  cualitativa  y  cuantitativa  de  la  pena.  Además,  señala  que  la pena no puede ser fijada más allá de los límites de la ley, considerando la responsabilidad y gravedad del delito cometido, describiendo que se desarrolla en  tres  etapas:  i)  identificar  cuál  es  el  espacio  punitivo  de  determinación  conforme  a  la  pena  que  está  prevista  por  ley  para  el  delito,  luego  se  divide  en tres espacios o partes; ii) determinar la pena concreta que será aplicable al  sentenciado,  debe  evaluarse  y  analizarse  si  concurren  circunstancias  que  agraven o atenúen el hecho delictivo, las mismas que pueden clasificarse en cualificadas o privilegiadas o, de ser el caso, genéricas.

Este  procedimiento  debe  atender  a  la  responsabilidad  y  gravedad  del  hecho delictivo, es decir, hay una relación directa con la noción de «gravedad» del delito. Al respecto, existen dos orientaciones: la primera que es la objetivista, que  entiende  a  la  gravedad  del  delito  y,  por  consecuencia,  a  la  de  la  pena,  según  sea  la  entidad  del  daño  causado  con  la  conducta;  la  segunda,  es  la  corriente  subjetivista,  cuya  medición  se  basa  en  el  grado  de  la  culpabilidad  (Ferrajoli, 1995). En el ordenamiento peruano, se puede afirmar que han sido consideradas ambas orientaciones para relacionarlo con la proporcionalidad de la pena. Es decir, una tercera opción que podría llamarse mixta.

4. La proporcionalidad y su correlación con la determinación de la pena privativa de libertad

Recientemente,    el    legislador    peruano    ha    efectuado    un    aumento    indiscriminado  de  los  márgenes  mínimos  y  máximos  de  la  pena,  así  se  evidencia un incremento desmedido del ius puniendi estatal, derivado de una «política popular penal» y sobre la falacia de que el derecho penal soluciona los problemas sociales. La poca reflexión que la precede hace referencia a los tiempos de la Ley del Talión, cuyas penas se fundamentaban en la venganza y la retribución. Entonces, es evidente que existía una distancia de la función preventiva de la pena y, por cierto, de la proporcionalidad de la sanción.

Ciertamente, respecto a la cuantificación de la pena, no se puede hablar de  la  existencia  de  criterios  naturales,  sino  de  razones  pragmáticas  que  se  basan en juicios ético-políticos o de oportunidad, con el fin de establecer cuál sería  la  calidad  y  la  cantidad  de  la  sanción  penal  que  sea  adecuada  a  cada  uno de los delitos (Ferrajoli, 1995). Sin embargo, en un Estado constitucional de  derecho,  se  aspira  a  penas  que  sean  la  medida  de  la  gravedad  del  bien  jurídico afectado.

Al respecto, el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal indica  que  la  pena  no  puede  ser  mayor  o  sobrepasar  a  la  responsabilidad  por  el  hecho,  además  precisa  que  esta  norma  no  regirá  cuando  se  trata  de  reincidencia ni de habitualidad del agente al delito. Asimismo, añade que la medida de seguridad se ordena solo por intereses públicos predominantes.

En dicho contexto, el marco normativo para determinar la pena no solo es  el  artículo  45  y  45-A  del  Código  sustantivo  que  regula  el  procedimiento  de  su  fijación,  sino  que  resulta  trascendental  la  aplicación  del  principio  de   proporcionalidad,   como   un   aspecto   adicional   al   procedimiento   de   determinación de pena y debajo del mínimo legal.

Esto  último  no  está  definido  en  la  jurisprudencia  ni  en  la  doctrina.  En  la  ley  peruana,  solo  se  indica  que  se  aplica  una  disminución  discrecional  y  razonable  («prudencial»)  de  la  pena  conminada  para  el  hecho  delictivo,  pero  que  siempre  opera  por  debajo  de  su  extremo  inicial  («hasta  límites  inferiores al mínimo legal») y cuyo límite final es, en teoría, la pena concreta que  fije  el  órgano  jurisdiccional  de  modo  excepcional,  pero  observando  la  proporcionalidad adecuada al caso (Prado, 2016).

Bajo dicho contexto, la pena se degrada siempre en forma descendente, teniendo  como  único  límite  la  proporcionalidad  fijada  por  el  juez,  la  cual  se  produce  luego  de  verificar  los  hechos  del  proceso  de  forma  razonada  y  prudente,  así  como  de  las  dimensiones  jurídicas  del  mismo  y  del  nivel  de  intervención del acusado (Prado, 2016).

El principio de proporcionalidad es una estructura, pero cuando se hace referencia  a  esa  estructura  ya  no  se  puede  hablar  de  «principio»,  sino  del  «test  de  proporcionalidad»  (Grandez,  2010).  En  ese  contexto,  la  verificación  sobre las posibilidades de hecho en que pueden ser cumplidos los derechos fundamentales,   dependerá   de   subprincipios   como   son,   la   idoneidad   y   necesidad.  Por  el  contrario,  la  verificación  respecto  de  las  posibilidades  de  cumplimiento de los derechos fundamentales, en cuanto a sus posibilidades jurídicas,  depende  del  subprincipio  de  proporcionalidad  en  sentido  estricto  (Alexy, 1993).

Estos subprincipios se entienden de la siguiente forma:

a)    Juicio  de  idoneidad:  este  juicio  implica  evaluar  si  la  medida  que  se  impone  es  un  medio  adecuado  para  la  finalidad  perseguida.  Para  el  caso,  el  juicio  está  relacionado  con  la  determinación  o  declaración  de  responsabilidad  penal,  es  decir,  si  la  conducta  realizada  por  el  sentenciado  afecta  un  bien  jurídico  que  ha  merecido  protección  por  la norma penal.

b)    Juicio  de  necesidad:  Este  juicio  implica  analizar  dos  aspectos:  i)  determinar la existencia de medios hipotéticos alternativos y a la vez idóneos; y ii) establecer, si tales medios –idóneos— no intervienen en la prohibición de discriminación, o si, haciéndolo, es de menor intensidad (STC,  Expediente  n.°  0045-2004-PI/TC).  En  concreto,  significa,  para  el  juez,  evaluar  si  corresponde  la  imposición  de  la  pena  privativa  de  libertad  descrita  en  el  tipo  penal  concreto,  calidad  y  cantidad  de  la  misma,  finalmente  si  es  posible  su  reserva,  suspensión  o  conversión.  La labor implicará no dejar de lado la finalidad preventiva de la pena, pues  esta  se  vincula  con  la  conveniencia  de  una  prevención  general  positiva, que comprende no solo intimidar, sino afirmar positivamente, la vigencia de la norma en la conciencia colectiva (prevención general positiva) (Mir, 2016).

Aquí  se  analizará  si  la  rebaja  de  pena  es  una  medida  alternativa  igualmente idónea para alcanzar los fines. En principio, prima facie, y solo conceptualmente, cuando mayor sea la pena a imponerse, mayor será el grado de conminación penal a los ciudadanos y mayor será el tiempo  que  los  acusados  tendrían  para  resocializarse.  Por  lo  que,  no  resulta  posible  que  se  advierta  medidas  alternativas  a  las  adoptadas  que  resulten  igualmente  idóneas,  dado  que  solo  ellas  aseguran  la  imposición total (no reducida) de la pena.

c)    Juicio  de  ponderación  en  sentido  estricto:  se  analiza  si  la  medida  que   constituye   el   trato   diferenciado   supera   el   subprincipio   de   proporcionalidad,   en   sentido   estricto   o   ponderación.   La   ley   de   ponderación  o  proporcionalidad  propiamente  dicha,  proyectada  al  análisis de la intervención de la igualdad, enuncia lo siguiente: «cuanto mayor  es  el  grado  de  intervención  en  el  principio  de  igualdad,  tanto  mayor ha de ser el grado de optimización o realización de los derechos, principios o valores que a través de ella se pretende» (STC, Exp. n. ° 12-2010-PI/TC).

 

A   este   respecto,   existen   dos   exigencias   para   que   una   pena   sea   considerada  proporcional,  la  primera  que  la  pena  sea  proporcional  al  delito;  en  segundo  lugar,  la  exigencia  de  que  la  medida  de  la  proporcionalidad se base en relación a la importancia social del hecho o, mejor dicho, a su «nocividad social» (Mir, 2016). En tal sentido, es de notar que la primera exigencia le corresponde cumplir al legislador; y la segunda, en especial, al juzgador.

Es  en  esta  línea  que  se  analizan  las  sentencias  materia  del  presente  estudio, lo cual se desarrolla a continuación.

4. Materiales y métodos

Por  ser  un  estudio  dogmático  y  jurisprudencial,  se  utilizó  como  fuentes  los  fallos de la Corte Suprema. Se verificó en la parte dogmática decisiones del Tribunal Constitucional, se efectuaron búsquedas relacionadas al tema en su página web y en internet.

Se   han   revisado   tesis   o   trabajos   de   investigación   en   diferentes   universidades  y  revistas.  Se  verificó  en  internet  y  en  las  principales  páginas  web que contienen artículos científicos. También se consultaron textos sobre derecho procesal penal y revistas publicadas por instituciones nacionales.

5.  Métodos

Se verificó el material bibliográfico de derecho constitucional y derecho penal relacionado a la figura de la proporcionalidad y determinación de la pena.

Del internet, se han recopilado resoluciones (jurisprudencia) de la Corte Suprema relacionadas al tema objeto de estudio.

La principal fuente de información son los textos especializados, luego la jurisprudencia nacional y comparada.

6.  Resultados

Los  resultados  de  la  presente  investigación  responden  a  la  línea  de  definir  dogmática y teóricamente el principio de proporcionalidad. A continuación, se  explica  el  proceso  o  método  utilizado  para  establecer  e  individualizar  la  pena a imponerse.

En primer lugar, se vincularon ambos temas para definir cómo debe ser la verificación del test o metodología de la proporcionalidad en la determinación y cuantificación de la pena a imponerse.

Luego, se verificó la aplicación de este test en las decisiones de las Salas Penales  de  la  Corte  Suprema.  Seguidamente,  se  corroboró  el  esquema  que  utiliza este órgano al momento de determinar la pena.

Finalmente, se establecieron parámetros o esquemas prácticos sobre el test de proporcionalidad para que puedan ser utilizados por los jueces de la República  en  las  sentencias  penales,  en  las  cuales  se  fijan  penas  privativas  de libertad.

A  continuación,  se  presenta  la  Tabla  1,  en  la  que  se  efectúa  un  análisis  de  las  sentencias  de  la  Corte  Suprema,  sobre  cómo  se  viene  utilizando  la  metodología  o  test  de  proporcionalidad  al  definir  la  pena  final  que  corresponde a aquella persona declarada culpable de un hecho ilícito.

 

 

7.  Discusión

La discusión radica fundamentalmente en si la Corte Suprema, a través de las Salas Penales, entiende claramente el principio de proporcionalidad al igual que  la  doctrina  sobre  el  tema.  Además,  si  a  partir  de  ella  aplican  el  test  de  proporcionalidad de forma correcta y adecuada al definir la pena e imponerse.

Sobre  lo  primero  es  evidente  que  la  Corte  Suprema  de  forma  reiterada  mencionan este principio al determinar la pena a imponerse, aunque no llega a explicar cómo es que en concreto debe aplicarse el test de proporcionalidad.

También  la  discusión  va  en  la  línea  de  saber  si  a  partir  de  la  aplicación  del test de proporcionalidad por las salas supremas se puede determinar un esquema de trabajo. Luego verificar si este test servirá para ser utilizado por los jueces de otras instancias inferiores en todo el país, como modelo a seguir.

No  existe  diferencia  en  cuanto  se  analiza  el  subprincipio  de  idoneidad  para la imposición de la pena. Aquí se justifica, básicamente, en cuanto a la determinación de responsabilidad penal y al daño de un bien jurídico que es objeto de protección por un delito en particular.

En   relación   al   subprincipio   de   necesidad   que   se   confunde   con   la   proporcionalidad en sentido estricto, en tanto que, si bien la necesidad tiene que ver con la cuantificación y cualidad de la pena, no se analizó pese a que, si era necesaria la pena, pero en relación con otras «penas» que sean igual de satisfactorias y menos lesivas.

Respecto  a  la  ponderación  o  proporcionalidad  en  sentido  estricto,  se  aprecia que se analizó confundiéndolo con el de necesidad y no existe claridad en cuál ha sido la ponderación que se efectuó en el caso concreto.

De  la  Tabla  1,  se  resume  que  las  Salas  Supremas,  pese  a  anunciar  que  efectuarán o determinarán una pena proporcional, no han analizado, en las Sentencias  de  Casación  o  Recursos  de  Nulidad  dentro  del  tamiz  del  test  o  metodología que buscan una sanción proporcional. Es decir, el análisis para determinar  si  la  pena  impuesta  es  idónea,  resulta  necesario,  además  de  establecer si es proporcional al hecho cometido.

 

8.  Conclusiones

Ø  Primera:  El  principio  de  proporcionalidad  es  un  principio  transversal  al  ordenamiento  jurídico,  en  particular  al  derecho  penal.  Se  trata  de  un  remedio  al  exceso  de  poder  del  legislador.  Es  una  herramienta  judicial  estructurada  que  se  presenta  como  un  test,  el  cual  que  debe  ser aplicado por el juez cada vez que impone una pena, en particular, cuando es privativa de libertad y, en especial, si es efectiva.

Ø  Segunda: La determinación de la pena es un procedimiento a través del cual el juzgador define la pena final a imponer, la misma que contiene determinados pasos para su imposición. Sin embargo, esta no puede realizarse sin respetar el principio previsto en el título preliminar: que la pena sea proporcional al delito cometido.

Ø  Tercera:  Las  salas  supremas,  al  resolver  en  última  instancia,  a  pesar  de que anuncian al momento de decidir la pena que esta debe de ser proporcional al hecho cometido, no utilizan la metodología o test que de ella deriva, o lo realizan de forma incompleta o parcial.

Ø  Cuarta: La pena, en particular la privativa de libertad (medio), cumple funciones  preventivo  generales,  con  el  propósito  de  evitar  que  otras  personas  cometan  nuevos  delitos  (f in),  es  desproporcionado  si  no  tiene por finalidad la reducación, resocialización y reintegración de la persona a la sociedad (ponderación).

 

Referencias

Alexy,  R.  (1993).  Teoría  de  los  derechos  fundamentales.  Centro  de  Estudios  Constitucionales.

Casación  n.°  1476-2017-Lambayeque  (20  de  agosto  de  2020).  Sala  Penal  Permanente  de  la  Corte  Suprema  de  la  República.  https://tinyurl.com/e635uztc

Casación n.º 335-2015 Del Santa. (01 de junio de 2016). Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República. https://tinyurl.com/fwvp32z9

Casación n.° 66-2017 Junín. (18 de junio de 2019). Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República. https://tinyurl.com/arju4cya

Covarrubias, I. (2012). La desproporción del test de proporcionalidad: aspectos problemáticos  en  su  formulación  y  aplicación.  Revista  Chilena  de  Derecho, 39(2), 447-480.

Ferrajoli, L. (1995). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta.

Grandez,  P.  (2010).  El  principio  de  proporcionalidad  en  la  jurisprudencia  del  Tribunal Constitucional peruano. En El principio de proporcionalidad en el Derecho Contemporáneo. Palestra Editores.

Ley  n.°  30076.  Ley  que  modifica  el  Código  Penal,  Código  Procesal  Penal,  Código  de  Ejecución  Penal  y  el  Código  de  los  Niños  y  Adolescentes  y  crea Registros y Protocolos con la finalidad de combatir la inseguridad ciudadana.  (2013,  agosto  19).  Congreso  de  la  República.  https://tinyurl.com/46ffbwv

Mir, P. (2016). Derecho penal. Parte general. Reppertor.

Prado, V. (2015). Determinación Judicial de la Pena (1.a ed.). Pacífico Editores SAC.

Prado,  V.  (2016).  Consecuencias  Jurídicas  del  Delito.  Giro  Punitivo  y  nuevo  marco legal. Idemsa.

Recurso  de  Nulidad  n.º  2426-2009  Lima.  (25  de  enero  de  2010)  Sala  Penal  transitoria   de   la   Corte   Suprema   de   la   República.   https://tinyurl.com/2n4nf7x5

Riof río,  J.  (2016).  Alcance  y  límites  del  principio  de  proporcionalidad.  Revista chilena de derecho. 43(1), 283-309.

Sánchez, R. (2017). El principio de proporcionalidad. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. https://tinyurl.com/y62zfw7h

Sentencia  del  Tribunal  Constitucional  (STC),  Exp.  n.°  0010-2002-AI/TC  (03  de  enero  de  2003).  Tribunal  Constitucional  del  Perú.  https://tinyurl.com/82mbkefd

Sentencia  del  Tribunal  Constitucional  (STC),  Exp.  n.°  0012-2006-PI/TC  (15  de  diciembre  de  2006).  Tribunal  Constitucional  del  Perú.  https://tinyurl.com/f nved3ej

Sentencia  del  Tribunal  Constitucional  (STC),  Exp.  n.°  0012-2010-PI/TC  (11  de  noviembre  de  2011).  Tribunal  Constitucional  del  Perú.  https://tinyurl.com/2an4x25t

Sentencia del Tribunal Constitucional (STC), Exp. n.° 0019-2005-PI/TC (21 de julio de 2005). Tribunal Constitucional del Perú. https://tinyurl.com/33tjmjka

Sentencia del Tribunal Constitucional (STC), Exp. n.° 0045-2004-PI/TC (29 de octubre de 2005). Tribunal Constitucional del Perú. https://tinyurl.com/yhku3bjb

Solis, H. (2019). El principio de Proporcionalidad procesal en la determinación de la pena. Revista Cátedra Fiscal, 1(1), 82-92. https://tinyurl.com/45zwmjjb



* Juez Especializado del Segundo Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial Permanente de Arequipa