La lucha contra la criminalidad organizada y su amparo en la legislación penal nacional
The fight against organized criminality and its protection in criminal legislation
César Augusto Vásquez Arana*
Corte Superior de Justicia de Lima
(Lima, Perú)
https://orcid.org/0000-0001-5966-9145
Resumen: La comunidad internacional atraviesa un serio problema que amenaza la convivencia pacífica de los individuos, socavando las estructuras de la sociedad, como es el nacimiento y prosperidad de las organizaciones criminales, cuyo campo de acción es el mundo entero. Este accionar se ve fortalecido por la globalización que, desde una perspectiva criminológica, donde se ha puesto de manifiesto la complejidad del concepto de criminalidad organizada. En los últimos años, se ha registrado un desmesurado incremento de la actividad delictiva desarrollada en el ámbito de organizaciones criminales fuertemente estructuradas. Por tal motivo, este problema es sumamente serio, al extremo que un considerable sector de la comunidad internacional las califica como una verdadera amenaza a la seguridad interna y externa de cada país. La legislación contra el crimen organizado proporciona las herramientas adecuadas para que los órganos de investigación y persecución puedan enf rentar con éxito a estas organizaciones y así llevarlos ante la justicia. Estas acciones logran en muchos casos su desactivación o debilitamiento. La unidad en el trabajo sobre el crimen organizado se logró a partir de la Convención de Palermo, la misma que ha significado un duro golpe contra las empresas del crimen y resulta la más grande herramienta de lucha contra el crimen y es la base de las legislaciones nacionales y extranjeras. El Perú, ha perfeccionado a los operadores de justicia para la lucha contra el crimen organizado creando así una Policía Especializada para la persecución e investigación, mientras que el Ministerio Público ha creado las Fiscalías Especializadas de Crimen Organizado y el Poder Judicial cuenta con la Sala Penal Nacional cuya competencia es el juzgamiento de estos ilícitos. Los logros de la lucha contra el crimen organizado se han materializado en la cantidad de sentencias condenatorias obtenidas. Las estadísticas proporcionadas por las fiscalías especializadas de crimen organizado de los años 2015, 2016 y 2017, que denota que la lucha del Estado, va en progreso desde la promulgación de la Ley n.º 30077. La presente investigación realiza un análisis sobre el surgimiento de las organizaciones criminales y la actuación por parte de la comunidad internacional para hacerle f rente. Además, la investigación indicará los aspectos más importantes de este fenómeno delictivo, sus características y estructura. Asimismo, explicará su diferencia con otros delitos, y cómo ha influenciado la regulación internacional a la actual legislación en la materia (Ley de Crimen Organizado n.º 30077), y si la misma resulta un arma suficiente para que los órganos correspondientes puedan desarrollar su función con éxito, incidiendo en los resultados alcanzados en nuestro país.
Palabras clave: organizaciones delictivas, delincuencia organizada, delitos de realización compleja, estructuras criminales, globalización
Abstract: The international community is going through a serious problem that threatens the peaceful coexistence of individuals in society, undermining the structures of society, such as the birth and prosperity of criminal organizations, whose field of action is the entire world, to act as seen strengthened by globalization, which f rom a criminological perspective has revealed the complexity of the concept of organized crime. In recent years there has been an excessive increase in criminal activity, developed in the field of strongly structured criminal organizations; therefore, this problem is extremely serious, to the extent that a considerable sector of the international community qualifies them as a real threat to the internal and external security of each country. Legislation against organized crime provides the appropriate tools, so that the investigative and prosecution bodies can successfully conf ront these organizations and thus bring them to justice, in many cases achieving their deactivation or weakening; unit that was achieved f rom the Palermo Convention, which has meant a serious blow against the Crime Companies, resulting in the greatest tool to fight against organized crime, being the basis of national and foreign legislation. Peru, has perfected justice operators for the fight against organized crime, thus creating a specialized police, for prosecution and investigation, while the Public Ministry has created the Specialized Prosecutors for Organized Crime and Judicial Power, has the National Criminal Chamber whose jurisdiction is the prosecution of these illicit. The achievements of the fight against organized crime have materialized in the number of convictions obtained, observing the statistics provided by the specialized prosecutors of organized crime of 2015, 2016 and 2017, which indicates that the fight of the State is going in progress since the enactment of Law n.° 30077. The present investigation makes a reunion on the emergence of criminal organizations and the action by the international community to address it, in addition to this we will indicate the most important aspects of this criminal phenomenon, its characteristics and structure as well as its difference with other crimes, and how international regulation has influenced our legislation, and if it is a sufficient weapon for corresponding bodies to carry out their function successfully, influencing the results achieved in our country
Key words: criminal organizations, organized crime, crimes of complex realization, criminal structures, globalization
Recibido: 2/04/2020
Revisado: 4/05/2020
Aprobado: 10/05/2020
Financiamiento: Autofinanciado
1. Introducción
La presente investigación abarcó un análisis de la doctrina, y la legislación penal nacional e internacional sobre criminalidad organizada, la misma que resulta de vital importancia por su carácter de prevención y sanción a los responsables de este delito que en la actualidad viene actuando en el medio peruano, muchas veces con impunidad. Se presenta esta situación debido a su estructura jerarquizada, su capacidad logística y operativa. Es un conflicto latente que se ha infiltrado en las fibras más sensibles de la sociedad y causa daño a los bienes jurídicos tutelados. Por lo tanto, la comunidad internacional, se ha unido en la lucha contra la criminalidad organizada, unidad que se logró a partir del Tratado de Palermo, por lo que cada Estado no está solo en la lucha contra el crimen. Le corresponde a cada país la responsabilidad de implementar políticas y estrategias para enf rentar el crimen, ya sea creando cuerpos especializados en la Policía y el Ministerio Publico, así como en el Poder Judicial. En el caso particular del Perú, se observa que las autoridades encargadas de la investigación y persecución vienen actuando con diligencia, contra un enemigo común, que muchas veces supera la capacidad del Estado.
Dentro del marco procesal de respeto irrestricto a las garantías del ciudadano, resulta evidente que el Estado tiene la responsabilidad de la seguridad ciudadana de enfrentar la lucha contra el crimen organizado. Como se verá más adelante, este fenómeno es una de las más grandes amenazas a la sociedad peruana y mundial, por lo que se analizará si la normatividad en el Perú tiene un papel significativo y determinante en la disuasión y represión de las organizaciones criminales
El objetivo del análisis radica en verificar si la normatividad en el Perú resulta instrumento suficiente para combatir a estos grupos criminales, que como ya se ha dicho son sumamente organizados y tienen el respaldo de la tecnología. Para esto, previamente se realizará una reseña histórica del surgimiento de este tipo de organizaciones, así como la intervención internacional para frenar su avance. Finalmente, se analizará la legislación peruana a fin de determinar si la normatividad vigente resulta un arma suficiente para que órganos persecutores puedan desarrollar su función con éxito para prevenir y combatir a esta modalidad criminal y para que luego el Poder Judicial pueda sancionar como corresponde.
2. Materiales y métodos
Esta investigación es de carácter descriptiva. Se busca investigar una realidad contrastándola y evidenciándola a través de la doctrina, la teoría del derecho y el marco jurisprudencial.
El trabajo se desarrolla mediante fuentes bibliográficas, la estadística, la jurisprudencia, el análisis de la doctrina y la legislación, tanto nacional como extranjera. Para tal fin, se tomó como referencia la información proporcionada por las fiscalías especializadas (Ministerio Público) contra la criminalidad organizada acerca de la sentencias obtenidas en todo el país durante el periodo 2015 y 2017. Más adelante se darán a conocer los cuadros estadísticos.
3. Marco histórico
La convención de Palermo y su repercusión en la legislación nacional
El Perú, en las últimas décadas, ha experimentado un aumento en la violencia generada por la delincuencia organizada en sus diversas modalidades. Frente al descubrimiento de la más grande red criminal vinculada a la corrupción del gobierno de Fujimori y con la finalidad de enfrentarla eficazmente, el gobierno del presidente Valentín Paniagua creó el Sistema Judicial Anticorrupción, tanto en el Poder Judicial como en el Ministerio Público. Posteriormente, en el 2006, la doctora Adelaida Bolívar nombró una comisión con el objeto de estudiar y proponer la creación de un sistema dentro del Ministerio Público que se especialice en la investigación y repercusión de organizaciones criminales. A consecuencia de ello, el 12 de septiembre del 2007, se crean las fiscalías especializadas contra la criminalidad organizada con competencia en todo el país. Con la finalidad de enfrentar este fenómeno criminal el Perú se suscribió a la Convención contra la Delincuencia Trasnacional (Convención de Palermo del 2000). Por tanto, el documento base de la legislación peruana es la Convención de Palermo, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de noviembre del 2000, ratificada por el Estado Peruano con fecha 19 de noviembre del 2001, mediante Decreto Supremo n.º 88-2001-RE, vigente desde el 29 de setiembre del 2003. La referida convención tiene como su principal finalidad promover la cooperación para prevenir y erradicar efectivamente la delincuencia organizada internacional. Constituye la partida para visibilizar la relevancia de un mínimo común denominador para cooperar más fluidamente entre los operadores jurídicos de los diversos Estados, en un mundo donde el trámite engorroso de la extradición queda totalmente trasnochado.
Como consecuencia de ello, el Perú tomó decisiones para cumplir sus compromisos en la lucha contra el crimen organizado. En ese sentido, en el 2013 se promulgó la 3007, Ley contra el Crimen Organizado y, en el 2016, el Decreto Legislativo n.º 1244 que fortalece la lucha contra el crimen organizado y la tenencia ilegal de armas, con la cual se modifica el artículo 317.º del Código Penal y se crea el tipo penal de organizaciones criminales.
La Convención de Palermo tiene la virtud de establecer una serie de definiciones vinculadas a la delincuencia trasnacional. Es así que conceptualiza lo que se debe entender por grupo delictivo organizado. En la legislación peruana se ha denominado organización criminal y en otras legislaciones la llaman delincuencia organizada. Independientemente del nomen juris que le otorgue la legislación comparada, estas son a empresas criminales complejas de alcance nacional e internacional. Entra estas se encuentran los delitos de narcotráfico, trata de personas, tráfico de emigrantes, entre otras actividades ilícitas que involucran a territorios de varios Estados.
4. Marco legal
nacionalAnálisis de la Ley n.° 30077 y su relación con el art. 317 CP
En la legislación peruana existen un conjunto de normas que versan sobre la criminalidad organizada. Por ejemplo, en el Código Penal se establece como circunstancia agravante de algunos delitos, que estos hayan sido cometidos a través de una organización criminal; así la instituye como un tipo penal autónomo en su artículo 317. Además, la Ley n.º 30077, Ley contra el Crimen Organizado promulgada en el 2013, entre otras leyes, tiene por objeto fijar las reglas y procedimientos relativos a la investigación, juzgamiento y sanción de los delitos cometidos por organizaciones criminales.
Asimismo, se debe tener en cuenta que en la lucha contra la criminalidad organizada no es suficiente la promulgación de normas especiales, sino que también es de suma importancia la especialización de los operadores de justicia para poder investigarlas y encausarlas. Es por ello, que en el Perú se crean fiscalías especializadas, tales como las fiscalías especializadas contra la criminalidad organizada, las fiscalías especializadas en delitos de corrupción de funcionarios y las fiscalías especializadas en delitos de lavados de activos, entre otras.
La Convención de Palermo es uno de los instrumentos internacionales más importantes en la lucha contra la criminalidad organizada porque define a la organización criminal. La definición brindada por la Convención debe ser integrada en la legislación interna de los Estados partes, la misma que define al grupo delictivo organizado como un «grupo estructurado». Este concepto es definido por la Convención como un grupo formado para la comisión de los delitos y en el que se asigna a los miembros funciones. Además, existe una estructura formalmente definida.
Respecto a la conceptualización de delito grave, el artículo 2, inciso b, de la Convención de Palermo establece el criterio de la sanción penal. Es decir, de conformidad a la pena abstracta establecida será delito grave aquella conducta delictiva sancionada con una pena máxima de al menos cuatro años o una pena más grave. Esconde en la práctica una gran diferencia valorativa, puesto que no existe nada más variado que la escala de penas, sobre todo, si la comparamos de un país a otro (Zúñiga, 2016, p. 56). Este parámetro sirve para que los legisladores tengan un punto de partida al momento de elaborar su norma interna. Así la norma penal del Perú, en su artículo 317, no hace referencia a este criterio para determinar cuándo es un delito grave. Por su parte, la Ley n.º 3077,Ley contra el Crimen Organizado, establece un catálogo de delitos a los que considera graves. Se suma a ello la norma penal que no contiene un glosario de términos, tampoco ayuda a dilucidar dudas.
El legislador peruano ha seguido el mismo camino que la legislación comparada. Ha creado el tipo penal de organización criminal, independientemente de que ya exista circunstancia agravante en otros tipos penales, como, por ejemplo, en los delitos de tráfico de drogas, extorsión, trata de personas, entre otros.
Sin embargo, en un primer momento, el legislador nacional no optó por criminalizar a estas agrupaciones delictivas, ya que la Ley contra el Crimen Organizado, n.° 30077, no criminaliza, sino que se limita a dar un concepto de lo que se debe entender por organización criminal, tal como lo establece el artículo 2.º. Este concepto se dio para que el operador de justicia conozca cuáles son las características de todo grupo delincuencial.
Mediante el artículo 2 del Decreto Legislativo n.° 1244, publicado el 29 de octubre de 2016, se modificó el artículo 317 del Código Penal e integró el delito de organización criminal. El legislador peruano con la integración del artículo citado, derogó el delito de asociación ilícita y pudo diferenciar los tipos de grupos delictivos. Además, consideró pertinente crear el tipo penal de banda criminal, en el artículo 317, inciso b del Código Penal.
El hecho que el legislador peruano se haya demorado trece años en desarrollar la Convención de Palermo no significa que no haya existido un desarrollo de lo que debía entender por organización criminal, pues la Corte Suprema en dos sentencias estableció las características mínimas que debe tener todo grupo delincuencial para ser considerado como tal. Estas son permanencia delictiva, vocación delictiva indeterminada, estructura jerarquizada rígida o flexible, alcance nacional de sus actos y una red de fuentes de apoyo ideológico, técnico, operativo o social.
5. Bases teóricas
Definición de criminalidad organizada
Existen múltiples definiciones sobre delincuencia organizada o criminalidad organizada. Esto por la variedad de áreas en que operan (actividades delictivas y los diferentes sectores en que se desarrollan), asimismo, por el distinto tratamiento en las legislaciones ordinarias nacionales.
Siguiendo la doctrina predominante se puede identificar su existencia, en base a la realización de delitos en los que incurre y en atención a las siguientes características que establece Sánchez (2005):
a) Ser estructura compleja, piramidal y jerárquica. El crimen organizado se estructura como una empresa comercial y con criterios económicos. Se organizan bien, planifican su trabajo, buscan beneficios y lo maximizan. Ligado a esta característica tenemos el elemento de la permanencia, la cual, según el profesor Prado (2013) «Reproduce la imagen material del potencial criminógeno de la delincuencia organizada», resultando imprescindible para «Lograr que su presencia e influencia se irradien y conserven sobre su entorno» (p. 61)
b) Comisión de delitos graves: Para el logro de sus objetivos, el crimen organizado utiliza medios delictivos graves como la intimidación, violencia y corrupción. La gravedad de los medios guarda relación con los bienes jurídicos. Según Zuñiga (2009), el uso sistemático de la violencia (externa o interna) se manifiesta de distintos, modos: «Violencia en la comisión de los delitos propios de la actividad ilícita (homicidios, robos extorsiones, etc.); violencia al interior del grupo para mantener la cohesión del grupo o resolver sus conflictos; la violencia entre organizaciones criminales para someter a los grupos de competidores; violencia f rente a autoridades y demás órganos de represión para favorecer la impunidad; y la violencia para la protección de sus aliados o clientes» (p. 138)
c) Busca beneficios económicos y poder: Los fines de la criminalidad organizada son absolutamente lucrativos. El logro del poder puede ser político, pero con fines lucrativos. De hecho, en la actualidad existen algunas investigaciones que involucran a personajes políticos en casos de corrupción y hasta existe una comisión en el Congreso de la República que investiga la relación existente entre el narcotráfico y la política.
Elementos característicos de este tipo penal
Zúñiga (2016) establece nueve características sustantivas el crimen organizado:
a) La permanencia. Indica que la fundación y la vigencia operativa de los grupos criminales es por su propia naturaleza identificada
b) La estructura. Permite ordenar las actividades y mantiene la cohesión de los grupos criminales.
c) Los negocios ilícitos. La criminalidad organizada moderna es sobre una criminalidad de mercado, esto es, la organización de la oferta de servicios ilícitos en el mercado, esta es la organización de la oferta de servicios ilícitos en el mercado. Esta característica la diferencia con nitidez de la criminalidad violenta tradicional que no produce, ni vende, pues ella solo quita o despoja.
d) La planificación. Requiere de un planteamiento estratégico y táctico para la ejecución eficiente de sus actividades.
e) Las redes de protección. Requiere construir o solventar mecanismos de impunidad.
f) La movilidad internacional. El modus operandi de los delitos que son realizados por los grupos criminales se base en circuitos de producción, provisión, distribución o expendio que se localizan en diferentes países y regiones.
g) Las fuentes de apoyo. Requiere un eficiente sistema de soporte técnico o profesional, logístico y social.
h) El f in lucrativo. Las organizaciones criminales se conforman y operan como unidades de negocios.
i) La alianza estratégica o táctica. La globalización de mercados ilegales, el crecimiento de la demanda y la necesidad de diversificar los stocks de los bienes y servicios públicos prohibidos ha colocado a las organizaciones criminales modernas en la alternativa de fusionarse o compartir proyectos y riesgos comunes, generándose entre ellas alianzas de cooperación de la táctica y la estrategia (pp. 646 - 647)
6. Resultados
El delito desde la ley penal peruana
a) Ley n.º 30077 (Ley Contra el Crimen Organizado)
· Define un fenómeno social, estableciendo presupuestos para su configuración.
· Incorpora recomendaciones internacionales (Convención de Palermo).
· Establece un listado de delitos considerados como crimen organizado.
· Brinda herramientas procesales «flexibles».
b) Ley n. º 30077: (objetivo de la ley
«La Ley contra el Crimen Organizado tiene un objetivo: investigar determinadas conductas que con la ley penal no se pueden perseguir porque no tiene los mecanismos procesales».
c) Artículo 317.° del Código Penal:
«El que promueva, organice, constituya o integre una organización criminal de tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, que de manera organizada, concertada o coordinada se repartan diversas tareas o funciones, destinada a cometer ilícitos». De esta descripción se sostiene que la estructura de este delito contiene verbos rectores que son conductas que se cometen a través de este ilícito, así como las características de la misma y los fines que no son otros que la de cometer delitos graves. Además, sobre este tipo penal González Ruiz y Buscaglia (2003) sostienen que «tienen una estructura lógica de doble piso. El primer elemento hace referencia a la participación en una organización. El segundo es que esta organización comete delitos predicado, tales como el tráfico de drogas, tráfico de seres humanos, tráfico de armas» (p. 100)
d) El crimen organizado en sus nuevas manifestaciones en el Perú
Ley contra el Crimen Organizado: Ley 30077, artículo 3:
▶Homicidio
▶Extorsión
▶Secuestro
▶Robo agravado
▶Receptación
▶Estafa
▶Def raudación
▶Pornograf ía infantil
▶Usurpación
▶Tenencia Ilegal de armas
▶Marcaje
▶Tala ilegal
▶Trata de personas
▶Usurpación
▶Minería Ilegal
▶Otros
Como se ha señalado, el legislador establece un catalogo de delitos para la aplicación de la presente ley. En ese sentido, la Ley n.° 30077, en su artículo 4, señala que estos delitos serán investigados, juzgados y sancionados bajo las reglas del nuevo Código Procesal Penal. En consecuencia, dispuso su vigencia en todo el país para esta clase de delitos, ya que todavía existen distritos judiciales donde no se aplica el nuevo modelo procesal. En los distritos judiciales donde aún no se aplica el nuevo código, los operadores de justicia (Policía Nacional y Ministerio Público), cuando se encuentran investigando a una pluralidad de agentes, lo primero que tiene que establecer es si existen elementos que los lleven a determinar si se trata de una organización criminal. Esto es de suma importancia, pues de ello dependerá qué modelo procesal se aplicará. Si el fiscal establece que no encuentra elementos de una organización criminal y está f rente a una banda criminal, en ese caso se tiene que aplicar las reglas del viejo modelo procesal penal. Este hecho es un problema en los distritos judiciales donde está vigente el Nuevo Código Procesal Penal. Sin embargo, se genera un conflicto al momento de determinar la competencia tanto de las Fiscalías Especializadas contra la Criminalidad Organizada como la de la Corte Especializada en Criminalidad Organizada y Corrupción de Funcionarios. El último párrafo del artículo en referencia indica: «Los alcances de la presente ley son de aplicación a los delitos en los que se contemple como circunstancia agravante su comisión mediante una organización criminal y a cualquier otro delito cometido en concurso con los previstos en el presente artículo».
Por lo tanto, deja claramente establecido que los alcances de la presente ley serán de aplicación cuando se cometan los delitos del catálogo establecido a través de estructuras criminales. Asimismo, plantea la posibilidad de quien cometa un delito que no esté dentro de este catalogo y pertenezca a una organización criminal, pueda ser procesado en concurso de ambos delitos.
Influencia del Derecho Internacional en la regulación interna de este delito
La normatividad internacional ha sido determinante para contar con la actual legislación contra el crimen organizado. Así que para llegar a un acuerdo en la comunidad internacional fue un camino largo y difícil que concluyó en la Convención de Palermo. Antes de todo esto, la primera vez que las Naciones Unidas se ocupó de este fenómeno criminal fue en 1975 en la Convención para la Prevención del Crimen en donde se analizó los cambios de las formas y dimensión de la delincuencia trasnacional. En este momento se empezó a reconocer a la criminalidad como empresa, así seguidamente las diversas convenciones de las Naciones Unidas se ocuparon de este tema hasta elaborar la Convención de Palermo. El Gobierno peruano dando cumplimiento a los compromisos internaciones asumidos al suscribirse a la Convención de Palermo promulgó la referida Ley n.° 30077, la misma que tiene por objeto fijar las reglas y procedimientos relativos a la investigación, juzgamiento y sanción de los delitos cometidos por organizaciones criminales. Con esta ley el legislador ha establecido reglas que deben aplicar para investigar, juzgar y sancionar a los sujetos que cometen delitos a través de la maquinaria de una organización criminal. No se puede pretender enfrentar al crimen organizado con las mismas reglas de las cuales se combate la delincuencia convencional, debido a que son dos fenómenos delincuenciales que tiene diferentes características y grados de complejidad, Debido a ello, se exige normas especiales que permitan al Ministerio Público elaborar estrategias de investigación, con la finalidad de enfrentar al crimen organizado. Asimismo, es claro el artículo 2 de la referida ley define qué es lo que debemos entender por organización criminal, y, además, brinda los criterios para determinar su existencia de la siguiente manera:
a) Considera organización criminal a cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3 de la presente ley.
b) Considera organización criminal la intervención de los integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma puede ser temporal, ocasional o aislada, debiendo orientarse a la consecución de los objetivos de la organización criminal.
Hay que dejar en claro que esta norma no establece a la organización criminal como un tipo penal —como sí lo hace el Código Penal en su artículo 317— sino que solo brinda una definición de este fenómeno criminal, con la finalidad de establecer sus alcances jurídicos. Sin embargo, el legislador se aparta del criterio de la Convención de Palermo, en cuanto el documento internacional establece que el grupo delictivo se organiza para cometer delitos graves, definiendo a estos últimos como «la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave». En cambio, el legislador nacional, con relación a qué tipo de delitos se puede cometer a través de una estructura criminal, ha elegido la fórmula de un catálogo. Es decir, establece qué delitos se pueden cometer a través de estas organizaciones delictivas (artículo 3 de la Ley n.° 30077). En la estructura de la definición de organización criminal, que contiene el artículo 2 de esta ley, se presentan los siguientes criterios que se debe tener en cuenta para determinar cuándo un grupo de sujetos integra una organización criminal:
· Pluralidad de agentes.
· Repartición de tareas o funciones
· Estructura
· Ámbito de acción
· Carácter estable o tiempo indefinido (temporalidad)
· Concertación
· Coordinación
· Finalidad (cometer delitos graves)
El artículo 2.2 de esta norma, de manera poco acertada, hace referencia a que la participación de los integrantes de una organización criminal «puede ser temporal, ocasional o aislada, debiendo orientarse a la consecución de los objetivos de la organización criminal». Esto acarrea la dificultad de establecer los grados de participación dentro de la organización criminal. Es así que resulta complejo determinar qué tratamiento se le da a los colaboradores temporales, aislados u ocasionales dentro de este injusto penal. Es decir, ¿son autores?, ¿coautores?, ¿cómplices?, ¿o solo se les debe procesar por los actos ilícitos concretos que han cometido? Si se opta por esta última postura, se le estaría excluyendo del ámbito de la organización criminal. En consecuencia, ¿cómo se establecería su grado de participación en estas circunstancias? Por tanto, ¿cuál es el tratamiento penal que se le debe dar a estos sujetos que participan en la organización criminal? Por consiguiente, esta problemática debe ser resulta por la Corte Suprema, a través de un acuerdo plenario donde se establezca los criterios que se debe tener en cuenta.
Estadísticas de sentencias condenatorias a partir de la dación de Ley n.º 30077
De las referidas estadísticas, esta investigación advierte que la represión a este tipo penal, es un tema que se viene enfrentando con mejores herramientas, a partir de la promulgación de la Ley n.º 30077. Si bien es cierto que los datos que proporciona la estadística de las sentencias condenatorias obtenidas, contra las organizaciones criminales no es muy aliciente, pero denota que la lucha del Estado va en progreso y según las referencias en el 2017, se han obtenido 42 sentencias condenatorias, según la información proporcionada por la Fiscalía de la Nación
.
Del cuadro precedente, se puede apreciar con meridiana claridad los resultados de la lucha contra la corrupción plasmado en sentencias judiciales. Si bien es cierto en el cuerpo de este artículo se ha dejado ver que la lucha del Estado contra las organizaciones criminales resulta sumamente difícil y compleja, pero al final se han obtenido avances con resultados positivos, al haber logrado condenar a las organizaciones criminales hasta en 215 procesos, entre el 2015 y 2017.
También, se tiene un resultado alentador al haber logrado condenar a las organizaciones criminales en 30 procesos, mucho más si se tiene en cuenta que la mayoría de procesos judiciales se tramitan ante los órganos jurisdiccionales de Lima, por su naturaleza territorial.
3. Discusión
Código Procesal Penal
El Código Procesal Penal, cuya vigencia se mantenía en espera de su funcionamiento de manera integral en todo el país, sobre todo en la ciudad de Lima, se aplica a partir de la Ley n.º 30077, que regula en el Perú, la represión al crimen organizado. Este código es un instrumento de carácter garantista, sobre todo, para las partes imputadas, en donde los operadores de justicia, sobre todo los que manejan la investigación, tanto la policía como la fiscalía, deben cuidar de respetar las garantías procesales a fin de no generar impunidad.
Este Código Procesal Penal de carácter acusatorio garantista tiene una serie de restricciones en la investigación a favor de los imputados, por lo que se debe asegurar que los órganos de investigación deben participar con pulcritud, y así evitar proporcionar deficiencias técnicas que puedan ser eficientemente aprovechadas por la defensa de las organizaciones criminales y lograr sustraerse de la persecución y la represión penal. Así, pues, el art. VIII del Título Preliminar contiene los conceptos de la legalidad de la prueba, consignando:
a) Todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legitimo
b) Carecen de efecto legal, las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
c) La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.
Entonces la legitimidad de la prueba como lo establece el Código Procesal coloca una valla muy alta a la actividad investigadora y cualquier omisión a las reglas del debido proceso serán de consecuencia fatal. Las pruebas obtenidas no podrán ser utilizadas como parte de la teoría del caso del Ministerio Público. Esta hace referencia a las pruebas prohibidas en su obtención que puede también la ilegalidad alcanzar a las pruebas obtenidas como hallazgo inevitable, y las de reflejo, es decir, a partir de la prueba prohibida. El Código Procesal ha dedicado todo un capítulo para normar la formalidad en la actuación de la actividad probatoria, sobre todo en la obtención y búsqueda de pruebas y restricciones de derechos. En este sentido, el juez de la investigación preparatoria o juez de garantías cumple un rol muy importante. En muchos de los casos del Título III, al cual se ha hecho referencia, la mayoría de pruebas y restricción de derechos deben ser solicitadas previamente al órgano jurisdiccional. Así, pues, el art. 202 del Nuevo Código Procesal Penal establece que, cuando resulta indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la ley. Y se debe ejecutar con las debidas garantías para el afectado. Así, en este orden de ideas, bajo las exigencias técnicas de garantías exigidas por la norma procesal, es que se ha dedicado todo un tema sobre las garantías del debido proceso, porque de lo contrario se estaría generando impunidad.
Así, también, este código en la búsqueda de pruebas y restricción de derechos del Título III, en el artículo 203, establece los presupuestos para que se lleven a cabo la obtención de pruebas y la restricción de derechos. La norma indica que las medidas dispuestas deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad. En la medida que exista suficientes elementos de convicción, exige, también, la norma que la resolución que dicta el juez debe ser motivada, y el requerimiento del fiscal además de ser motivado tendrá que ser debidamente sustentado, exigencias de obligatorio cumplimiento cuya inobservancia acarrea la invalidez de la prueba o la denegatoria del petitorio.
También, el Código permite que sin mediar autorización judicial se pueda obtener ciertas pruebas y restringir derechos, cuando en el inciso 3 del artículo 205 exista fundado motivo que el intervenido pueda estar vinculado a la comisión de un hecho delictuoso. La policía podrá registrar las vestimentas, equipaje o vehículo, similar autorización que existe en el artículo 211 del Código Procesal cuando autoriza al fiscal ordenar el examen corporal del imputado como pruebas sanguíneas, genéticas y otras, actividad investigatoria que, definitivamente, será cuestionada por la defensa de los investigados, corriendo el riesgo de perder la legalidad de la actuación probatoria, generando con esto impunidad.
El Código Procesal Penal en el artículo 159 establece que el juez no podrá utilizar directa o indirectamente las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneraciones del contenido esencial de los derechos fundamentales de las personas. Se advierte que el Código Procesal Penal, materia de investigación y obtención de pruebas, presenta las exigencias legales para su actuación y a la vez indica que la inobservancia de los principios procesales y al debido proceso se castiga con la perdida de la prueba al órgano persecutor, es decir, la generación de impunidad.
En esta parte el Código Procesal presenta las exigencias para la obtención de pruebas y restricción de derechos que deberán ser observadas de manera irrestricta por los investigadores. De lo contrario, no podrán sostener, ni mucho menos construir su teoría del caso. Sin perjuicio de ello, el Código Procesal Penal significa una herramienta moderna. Se sustenta en el sistema acusatorio garantista, y, sobre todo, basado en el principio de igualdad de armas, en donde todo los operadores a excepción del juez se encuentran en el mismo nivel y gozan de las mismas prerrogativas, salvo en la parte investigatoria pura, en donde el fiscal es el amo y señor de la investigación. Sin embargo, en esta etapa la actuación fiscal se encuentra bajo el control del juez de la investigación preparatoria, a donde las partes pueden recurrir a efectuar sus reclamos como el control de plazo, audiencia de tutela, denegatoria en el of recimiento de pruebas durante la investigación. Por lo tanto, este cuerpo legal es una herramienta importantísima para la investigación de los delitos y en este caso de la lucha contra la criminalidad organizada, pero siempre guardando el respeto al debido proceso con observancia de las garantías procesales, por lo que consideramos que los operadores necesitan ser capacitados en la investigación.
Protocolos de investigación de la Corte Suprema de la República
El Ministerio Público mantiene una conducta proactiva en la lucha contra el crimen organizado. Mantiene todo un protocolo de investigación, habiendo dictado una serie de directivas con el propósito de viabilizar la investigación y las intervenciones que realizan en el ejercicio de sus funciones. También, se cuenta con el reglamento de las Fiscalías Especializadas contra el Crimen Organizado, donde aparece el objeto y finalidad de este reglamento y sus funciones, todas bajo el marco de la Constitución Política del Estado. Asimismo, se dispone con la Ley de Crimen Organizado y con el Reglamento de las Fiscalías Especializadas de Corrupción de Funcionarios.
Especialización de los operadores de justicia
Para la persecución y la investigación de las organizaciones criminales, así como para el juzgamiento y condena, se requiere indispensablemente la especialización de los operadores de justicia. Para lograr la especialización, se ha creado los sistemas de juzgamiento, así el Poder Judicial para el juzgamiento de las organizaciones criminales ha creado la Sala Penal Nacional, la misma que se encarga del juzgamiento de este tipo de agrupaciones criminales. En este mismo sentido, el Ministerio Público ha creado las Fiscalías Especializadas para las distintas actividades criminales graves. Entre ellas tiene la dedicada a la investigación y persecución de organizaciones criminales. En este mismo sentido, la Procuraduría Pública viene capacitándose como para poder intervenir en la investigación y juzgamiento de estos tipos criminales. También, la policía viene haciendo lo mismo y se viene perfeccionando en la investigación de esta modalidad criminal. Resulta de vital importancia la capacitación y perfeccionamiento para su especialización, para que de esta manera se pueda obtener un proceso adecuado y transparente, y cualquiera que fuera el resultado final, las partes queden satisfechas con el procedimiento. Así se evitará las omisiones, respetando de manera irrestricta, el debido proceso a fin de no contaminar la actividad probatoria y se genere impunidad.
Como se ha dicho durante el desarrollo del trabajo, este Código de Corte Acusatorio garantista a diferencia del código de procedimientos penales de 1940, ha establecido normas claras de procedimiento y de respeto a las formalidades y garantías procesales. Por lo tanto, ninguno de los operadores judiciales puede permanecer al margen del procedimiento, del conocimiento del mismo, del desarrollo de la jurisprudencia y de los anales judiciales. Esto debido a que la Policía y el Ministerio Público coadyuvados por la Procuraduría Pública desarrollen una eficiente labor investigatoria para lograr castigar y desintegrar a las organizaciones criminales. Por ende, el Poder Judicial también se ha especializado en el juzgamiento de esta modalidad criminal, lo que asegura sentencias adecuadamente fundamentadas cualquiera que sea su resultado, por cuya razón a continuación se detalla la actividad de cada uno de los operadores.
· La Policía. La especialización policiaca es indispensable, ya que resulta un verdadero soporte de la investigación. La norma procesal a partir del artículo 67 le ha concedido una serie de funciones y atribuciones. Le concede inclusive iniciativa de investigación, además de custodiar escenas del crimen, practicar registros de personas, conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito. También, identif ica a los autores y participes del delito, así como asegurar todo tipo de documentos que puedan servir en la investigación. Esta iniciativa que la ley le concede se debe a que en la mayoría de los casos, es la misma Policía la primera en tomar conocimiento de un hecho criminal de lo que dará cuenta al Ministerio Publico. Entonces es responsabilidad de la Policía llevar a cabo todas las actividades que durante la investigación y el proceso penal se convertirán en pruebas. De esta actividad, levantará actas detalladas que serán entregadas posteriormente al f iscal. Es un hecho innegable que la Policía es quien en primer momento toma conocimiento del hecho criminal y de la escena del crimen, por lo que su participación resulta un hecho ineludible.
· La Procuraduría Pública. La defensa del Estado coadyuva permanentemente a la investigación y la persecución del delito. Si bien es cierto su principal interés es obtener la reparación civil para el Estado, esto solo se logra si existe condena penal contra los inf ractores. Por consiguiente, participa activamente también durante la investigación y el juzgamiento, por lo que su perfeccionamiento y especialización resulta indispensable.
· El Ministerio Público. Tal como se ha manifestado en varios pasajes de este trabajo de investigación, el Ministerio Público ha creado un cuerpo especializado que lucha contra el crimen organizado. Debido a su dedicación continua han desarrollo el conocimiento sobre el área y sobre todo de las organizaciones criminales, generando protocolos de investigaciones y luchas contra el crimen organizado. Todo esto a f in de acopiar las pruebas suf icientes para construir su teoría del caso y llevarlas ante el Poder Judicial. No hay que olvidar, además, que en la investigación y persecución de las organizaciones criminales la normatividad vigente ha generado otras figuras como las del colaborador eficaz, agentes encubiertos, que deben ser adecuadamente administradas y aprovechadas por el Ministerio Publico.
Además, corresponde al f iscal de la Nación impartir las directivas e instrucciones para la debida realización de la investigación: búsqueda y cuidado con la obtención de medios de investigación, aseguramiento de la escena del crimen, cumplimiento en el respeto de los imputados, protección de las víctimas y testigos; lo que se materializa con protocolos de intervención (Sánchez, 2013, p. 96)
· El Poder Judicial. Como se mencionó, el Poder Judicial ha especializado el juzgamiento de las organizaciones criminales en la Sala Penal Nacional. Por su dedicación, se ha logrado un alto grado de especialización, con conocimiento expreso de la estructura de las organizaciones criminales y del sentir de sus integrantes. Esta especialización, sin duda, va a coadyuvar a que las resoluciones que recaigan en los procesos, ya sea en uno u otro sentido son técnicamente aceptados.
La prueba en el proceso penal
Antes de hablar de prueba debemos referirnos a su significado Centis Melendo (citado en Talavera, 2000) indica que la palabra prueba deriva del término latín probatio, probationis que a su vez procede del vocablo probos que significa «bueno». Por lo tanto, lo que resulta probado es bueno y se ajusta a su realidad. Probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa. Cafferata (1988) refiere que la prueba es lo que confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente. Esta noción llevada al proceso penal permitiría conceptualizar la prueba como todo que pueda servir al descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en él se investigan y respecto de los que se pretende actuar en la ley sustantiva. La prueba es el modo más confiable para descubrir la verdad real y, a la vez, la mayor garantía contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales.
La debida actuación probatoria, resulta de vital importancia, a fin que el órgano persecutor pueda reunir y actuar la prueba, que verifique su teoría del caso y proporcionar así al órgano jurisdiccional los elementos para lograr una sentencia condenatoria. En este sentido, San Martín (2015) sostiene: «Es garantía de defensa procesal, el derecho a probar y controlar la prueba» (p. 128).
Por tanto, conforme lo indicado por Salas (2012) la prueba resulta esencial en el proceso penal, toda vez que, sea directa o indiciaria, será la que corroborará la versión de alguna de las partes generando convicción en el juzgador, en su caso, su ausencia o insuficiencia impedirá tal fin. Es así que, el tema de fondo en el proceso penal, esto es, la determinación de la existencia del delito y la responsabilidad del encausado, se definirá en atención de la prueba (p. 21).
Valoración de la prueba en los procesos por delitos cometidos a través de una organización criminal
Chávez (2020) señala acertadamente que uno de los temas más controvertidos en el proceso por delitos cometidos a través de una organización criminal, debido a la complejidad de la investigación, es la valoración de las pruebas que el Ministerio Público y la Policía Nacional han acopiado durante la investigación preliminar, así como la investigación preparatoria. Dentro del marco probatorio contra una estructura criminal, es fundamental la actuación de la prueba indiciaria, puesto que, en la mayoría de los casos, la única forma de vincular a los cabecillas con resto de la organización es a través de esta. Por ello, es importante que los operadores de justicia tengan la suficiente experticia en su manejo.
Con respecto a que esta pueda ser tenida como válida, la Cas. n.º 628-2015 Lima señala en materia de prueba indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida es preciso:
· Primero. Que los hechos indicadores deben estar interrelacionados y ser convergentes: deben reforzarse entre sí y ser periféricos o concomitantes con el hecho a probar.
· Segundo. Cada uno de los indicios estén probatoriamente bien y definitivamente acreditados.
· Tercero. La deducción realizada a partir de estos, que deben ser suficientes, sea racional, de tal manera que la deducción pueda considerarse lógica.
· Cuarto. Motivación suficiente, conforme al artículo 158.° inciso 3 del Nuevo Código Procesal Penal
· Quinto. Debe estar apreciado conforme a los criterios colectivos vigentes. En la conformación del análisis para la configuración de la prueba indiciaria, desde luego, no puede dejarse de tener presente lo que se entiende como «prueba en contrario» y «contraprueba».
Y, con relación a la valoración de la prueba en el proceso judicial contra una organización criminal, la Corte Suprema de Justicia, en el Recurso de Nulidad n.º 339-2016-Lima, señala el derecho presunción de inocencia, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargas válidas. Esto implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con garantías necesarias, conforme lo recalca la doctrina consolidada en el Acuerdo Plenario n.º 2-2015/CJ-117 del 30 de setiembre del 2005. Por lo tanto, se recuerda que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba, y que haya sido obtenida y practicada en la forma que regula el ordenamiento jurídico. Esta actividad y comportamiento será suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando en suma, desvirtuada la presunción de inocencia.
4. Conclusiones
La criminalidad organizada, en la actualidad, viene actuando en todo el ámbito peruano. Su estructura jerarquizada, su capacidad logística y operativa, le permiten actuar muchas veces con impunidad. Este es un conflicto latente en el que las autoridades encargadas de la investigación y persecución vienen actuando con diligencia, contra un enemigo común, que muchas veces supera la capacidad del Estado. Se ha infiltrado en las fibras más sensibles de la sociedad, ocasionando daño a los bienes jurídicos tutelados, y que el perfeccionamiento y experiencia de la Policía y el Ministerio Público están minando su estructura y su libre actuar.
La comunidad internacional se ha unido en la lucha contra la criminalidad organizada, unidad que se logró a partir del Tratado de Palermo. Por lo tanto, cada Estado no está solo en la lucha contra el crimen sino que cuenta con el apoyo de la comunidad internacional que proporciona información sobre las operaciones de las organizaciones en el mundo. Además, se cuenta con la colaboración judicial mundial para extraditar, remitir informes, trabar embargos, bloquear cuentas corrientes, bancarias, etc., y esta estrategia común es la única forma viable para poder luchar contra las poderosas organizaciones criminales.
Si bien es cierto, los datos que proporciona la estadística de las sentencias condenatorias obtenidas contra las organizaciones criminales no es muy alentadora. Sin embargo, denota que la lucha del Estado va en progreso y según las referencias e esta investigación en el 2017 se han obtenido 42 sentencias condenatorias, con la información proporcionada por la Fiscalía de la Nación de las Fiscalías Especializadas de Crimen Organizado, que obra en los anexos correspondientes de este trabajo monográfico.
La actuación de los operadores de justicia resulta de vital importancia para el éxito de la lucha contra la criminalidad. También son de gran ayuda la preparación e instrumentalización de estos órganos, así como su permanente coordinación para conseguir el éxito deseado.
Es indispensable que el Estado destine más fondos para el perfeccionamiento de los operadores de justicia, debido a que si bien es cierto se ha obtenido logros en la lucha contra el crimen organizado, las empresas del crimen se perfeccionan cada día, debido a las ingentes ganancias que le proporciona su ilícito actuar. Por tanto, se debe fortalecer el Sistema Judicial, sobre todo, en su autonomía que tiene directa injerencia en el factor económico, y puede cumplir su función adecuadamente, haciendo f rente a las organizaciones criminales. Se debe formar por norma una comisión permanente de evaluación y seguimiento del desarrollo y lucha contra las organizaciones criminales.
Referencias
Cafferata, J. (1988). La prueba en el proceso penal. De Palma.
Chávez, J. (2020). El Crimen Organizado en el Perú. Instituto Pacifico.
Gonzáles, Samuel y Buscaglia E. (s.f.). Cómo diseñar una estrategia nacional contra la delincuencia organizada trasnacional dentro de la convención de Naciones Unidad. Inacipe.
Organización de las Naciones Unidas. (2000). Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Palermo, Italia.
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Prado, V. (2013). Criminalidad Organizada y Lavado de Activos. IDEMSA.
Salas,C. (2012). La actividad probatoria en el nuevo proceso penal recolección, of recimiento, admisión y valoración. Gaceta Penal & Procesal Penal.
Sánchez, I. (2005) La criminalidad organizada. Aspectos sociales, procesales, policiales. Dykinson. Sánchez, P. (2013). Código Procesal Penal Comentado. IDEMSA.
San Martin, C. (2015). Derecho Procesal Penal. Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales.
Talavera, P. (2000). III Seminario Teoría de la Prueba-Diplomado en Derecho Procesal Penal. Universidad Alas Peruanas.
Zuñiga, L. (2009). Criminalidad organizada y sistema de derecho penal. Contribución a la determinación del injusto penal de organización criminal. Comares.
Zuñiga, L. (2016). Ley Contra el Crimen Organizado. Instituto Pacifico.