REMUNERACIONES DEVENGADAS Y DESPIDO
INCONSTITUCIONAL: Análisis de los criterios jurisdiccionales en los últimos 25 años en
el Perú
ACCRUED REMUNERATIONS AND UNCONSTITUTIONAL DISMISSAL:
Analysis of jurisdictional criteria in the last 25 years in Peru
Víctor Antonio Castillo León[1]
Juez Supremo Titular de la Corte
Suprema de Justicia de la República
(Lima - Perú)
vcastillo@pj.gob.pe
https://orcid.org/0000-0001-8226-7283
Resumen:
El presente
artículo trata de la reparación económica del despido inconstitucional
establecido jurisdiccionalmente. El autor hace un recuento de los diferentes
criterios adoptados por el Tribunal Constitucional y por la Corte Suprema en
los últimos 25 años; y concluye en la necesidad de revalorar la técnica laboral
de los devengados, establecida por el artículo 40 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral —en adelante LPCL—, como el mecanismo reparador
estándar, tal como ocurre en otros sistemas jurídicos laborales comparados.
Palabras clave: despidos lesivos de derechos
fundamentales, jurisprudencia constitucional, jurisprudencia casatoria, remuneraciones
y beneficios dejados de percibir, indemnización por daños y perjuicios.
Abstract:
The
article deals with the economic compensation for unconstitutional dismissal
established jurisdictionally. The author recounts the various criteria adopted
by the Constitutional Court and the Supreme Court over the past 25 years and
concludes the necessity of reassessing the labor technique of accruals,
stablished by article 40 of the Productivity and Labor Competitiveness Law,
like the standard reparatory mechanism, akin to practices observed in other
comparative labor legal systems.
Key Words: dismissals
harmful to fundamental rights, constitutional jurisprudence, cassation
jurisprudence, salaries and benefits lost, compensation for damages.
Por tanto,
teniendo en cuenta que los despidos nulos son actos sin eficacia jurídica en el
ordenamiento jurídico, no atribuibles al trabajador, corresponde, en aplicación
del principio de igualdad de oportunidades, que este Tribunal ordene dichos
pagos, tanto por razones de economía procesal como de justicia material.
Tribunal Constitucional Peruano
(2022)[2]
1.
Introducción
La justicia
laboral concreta los valores iusfundamentales de la tutela jurisdiccional de
los derechos y su decisiva dimensión social —Cláusula de Estado Social—
(Blancas, 2010, p. 55), uno de los pilares del moderno Estado Constitucional de
Derecho (Paredes, 1997, p. 42). Esa justicia especializada no es ajena a los
problemas y dilemas que surgen del devenir de su jurisprudencia. Si bien es
cierto, la Corte Suprema está llamada a cumplir un rol protagónico en la
creación de jurisprudencia[3], ese alto
propósito es todavía una agenda pendiente en el ámbito de la jurisprudencia
laboral, la cual, no ha avanzado lo suficiente en la fijación de doctrinas
jurisprudenciales y precedentes casatorios que den seguridad jurídica y sirvan
de guía segura a los estratos inferiores del sistema de justicia laboral.
Aunque no podemos dejar de reconocer algunos esfuerzos, a través de plenos
supremos[4],
sentencias con vocación de doctrinas judiciales[5] o el caso del reciente Primer Pleno Casatorio
Laboral[6].
Prima facie diríamos que si la jurisprudencia ya ha logrado un consenso
sobre una determinada cuestión, ya no valdría la pena volver a remover sus
presupuestos o premisas fundamentales, sin embargo, tal unicidad no parece ser
razón suficiente para desatender su revisión y crítica, si como parece ser, en
el presente caso, son demasiadas las voces especializadas, tanto desde la
doctrina científica[7], como
también ahora, desde la jurisprudencia constitucional[8],
nos indican que el camino elegido no es el apropiado. Ello amerita volver la
mirada a lo que parece “superado” y ensayar un análisis alternativo, desde la
Academia y, ojalá también desde la propia Corte Suprema, que tiene abierto el
camino del overruling[9] como salida disruptiva y a la vez correctora,
frente a una situación que, con el tiempo, no hace más que empeorar.
2.
Derecho civil y derecho del trabajo
El
derecho del trabajo es consecuencia, en perspectiva histórica y disciplinaria,
de un desgajamiento del derecho civil (De Buen, 1997, p. 121), pero en su devenir,
una vez que adquirió autonomía, se consolidó como un conjunto coherente de
normas legales, principios y valores que conforman un plexo sólido y especial,
que solamente admite la intervención del derecho civil que lo prohijó, ante la
insuficiencia regulatoria del primero o cuando nos encontramos en ausencia de
técnicas y remedios que permitan encontrar soluciones dentro de la propia
disciplina laboral (Mascaro, 1999, p. 63). En tal caso, y siempre que no se
advierta incompatibilidad entre la norma supletoria y la norma suplida[10], recién
podremos ensayar la posibilidad de recurrir a las instituciones del derecho
civil[11]. Neves
(2018) señala:
En
la relación de supletoriedad, tenemos la norma uno, a la que por ser especial
le corresponde regular un hecho pero no lo hace, denominada suplida, y la norma
dos, de carácter general, que sí contiene regulación para el hecho, llamada
supletoria (p. 159).
En
las líneas que siguen, defenderemos la tesis según la cual, la aplicación
supletoria de la teoría de la responsabilidad civil, para abordar las
consecuencias económicas de los despidos inconstitucionales distintos al nulo,
corriente jurisprudencial adoptada a partir del año 2010[12],
contraría a las bases institucionales del derecho del trabajo y del propio
servicio jurisdiccional laboral, en tanto, no es que haya ausencia de
regulación en la norma especial, pues sí la hay. Porque utilizar los daños y
perjuicios contraviene sus principios y fundamentos. Y, además, la opción
encarece el control judicial del despido con fines restitutorios, incentivando
la elevación de la carga procesal y la duración de los procesos laborales.
Sabemos que
la diferencia esencial entre aquellos dos campos del derecho (civil y laboral)
se encuentra en el imperativo protector del derecho del trabajo, a diferencia
del derecho civil, por regla general igualador, merced a su carácter
básicamente patrimonial (Plá, 1998, p. 61). Todas las instituciones, principios
y fundamentos del derecho laboral tienen esa vocación protectora[13]. También
poseen esta cualidad las normas laborales[14] que integran el ordenamiento jurídico del
trabajo en el Perú. Está demás decir que, este complejo plexo normativo y
dogmático es producto de un lento proceso de maduración y sedimentación de sus
diferentes fuentes, en especial la dogmática y la jurisprudencia laboral,
dentro de cuyo ámbito es importante incluir a los pronunciamientos vinculantes
del Tribunal Constitucional, sobre todo de los dos primeros lustros de ese
siglo, que derivaron en un auténtico redimensionamiento de las bases
institucionales del derecho del trabajo peruano (Sanguinetti, 2008, p. 76).
Esta
maduración institucional, es la que nos impone el deber ético y epistemológico
de retomar discusiones que parecen superadas, pero que, a la larga, terminan
afectando la disciplina en su conjunto. Se entiende que, tal es el caso del
viraje jurisprudencial producido en el año 2010, cuando se opta por los daños y
perjuicios y se deja de lado los devengados, dispuestos por el artículo 40 de
la LPCL, para resarcir las consecuencias económicas de los despidos inconstitucionales
distintos al despido nulo, contemplado en el artículo 29 de la LPCL.
3.
El estado de cosas antes del 2010
Hasta antes
del año 2010, era pacífico en la jurisprudencia laboral reparar las
consecuencias económicas del despido inconstitucional distinto al nulo,
mediante la utilización del artículo 40 de la LPCL. Por ejemplo, en la casación
1458-2003-Lima, se estableció que, al haberse restituido el derecho y repuestas
las cosas al estado anterior al cese, implicaba que los efectos de la relación
laboral también debieran ser restablecidas automáticamente; siendo así, el
tiempo que el demandante estuvo fuera del empleo, debía reconocerse como tiempo
efectivamente laborado, correspondiéndole al trabajador los derechos y
beneficios que dejó de percibir[15].
Con la
Constitución de 1993 y la instalación del Tribunal Constitucional, pronto se
empezaron a estimar demandas de amparo que denunciaban la lesión de derechos
fundamentales con motivo del despido[16].
Pero, el Tribunal Constitucional se negó a estimar los pedidos de devengados
por el tiempo del despido, en la vía del amparo, con argumentos como los
siguientes: i) el pago de remuneraciones solo procede cuando existe prestación
efectiva del servicio[17], ii) el
pago de remuneraciones dejadas de percibir es de naturaleza indemnizatoria y no
restitutoria, por lo que debe hacer valer su derecho en la vía correspondiente[18] y, iii) la disposición de reponer al
trabajador indebidamente cesado, posibilita disponer la cuantificación del
periodo no laborado para efectos pensionables, pero no supone el reconocimiento
remunerativo por un trabajo no realizado[19].
Los
trabajadores iniciaron procesos laborales sobre pago de remuneraciones
devengadas ante la vía ordinaria laboral, invocando el artículo 40 de la LPCL,
para reclamar aquello que se les negaba en la vía del amparo, pues, si bien se
disponía la reposición del trabajador, se les denegaba en esa vía el pago de
las consecuencias económicas del despido. Como se puede apreciar de las glosas
anteriores, el criterio del Tribunal Constitucional tuvo dos momentos, primero
afirmó que solo se paga remuneraciones por trabajo efectivo, mientras que, en
un segundo momento, centró su argumentación en la naturaleza indemnizatoria del
pedido y, por tanto, en la inidoneidad de la vía de amparo para su abordamiento
judicial, dada su conocida sumariedad. Sin embargo, ningunas de las posturas
adoptadas por el Tribunal Constitucional se fundamentaron en algún principio o
valor constitucional, de donde, es fácil colegir que no tienen la calidad de
doctrina jurisprudencial que permita inferir su carácter vinculante, en el
sentido normado por el artículo VII[20] del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional.
La
jurisprudencia casatoria de la época abordó correctamente el problema,
desatendiendo la denegación de los devengados efectuada por el Tribunal
Constitucional. La doctrina casatoria resultante se expresó en múltiples
pronunciamientos, como el recaído en la Casación 1586-2004-Lima[21], en la
cual, se ordenó pagar devengados del artículo 40 de la LPCL, a pesar de que la
reposición no se fundó precisamente en el despido nulo del artículo 29 de la
LPCL, sino en un despido inconstitucional discernido en un proceso de amparo.
Así, la Corte Suprema expresó: i) el objeto de acción de garantía es reponer
las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un
derecho, ii) el cese indebido significa que no solo involucra la reposición del
trabajador, sino también, el pago de sus derechos y beneficios dejados de
percibir por el periodo que duró el cese indebido, iii) razonar en sentido
contrario, implicaría no solo desconocer los efectos relacionados con el
principio de continuidad, sino permitir que los empleadores puedan destituir
indebidamente a sus trabajadores, iv) el lapso de tiempo dejado de laborar por
el trabajador se configura como suspensión imperfecta del contrato de trabajo,
lo que implica el pago de la remuneración sin contraprestación efectiva de los
labores, v) el artículo 40 de la LPCL no vincula el pago de las remuneraciones
y beneficios dejados de percibir únicamente a la nulidad de despido del régimen
privado, en tanto, en la vía de amparo también se pueden lograr los mismos
efectos, porque, el cese del actor, en ambos procesos, carece de validez, v) la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo del Estado,
entonces, la tutela y el respeto a los derechos fundamentales derivados de la
relación laboral, como: al trabajo, a la percepción de remuneraciones, y otros,
surgen ante situaciones cuya responsabilidad del cese le sea atribuible al
empleador, vi) el Tribunal Constitucional ha concluido que, las remuneraciones
constituyen una contraprestación por el trabajo efectivamente realizado,
generando el cobro de remuneraciones devengadas a una pretensión
indemnizatoria; pero, tratándose de un proceso de cognición, que cuenta con una
etapa probatoria, no impediría que el trabajador cesado indebidamente pretenda
el pago de remuneraciones devengadas; vii) debe reconocerse el pago de
remuneraciones y beneficios dejados de percibir por el periodo que duró el cese
indebido, con excepción de aquellos conceptos que serán percibidos solo bajo la
condición de una prestación real y efectiva de labores.
En esta
sentencia, la Corte Suprema advertía con agudeza, que el Tribunal
Constitucional no había zanjado la cuestión como supremo intérprete de la
Constitución, dado que nunca esgrimió argumento iusfundamental para sustentar
su afirmación, según la cual, el talante indemnizatorio del pedido de
devengados, resulta incompatible con el carácter urgente de la vía del amparo.
Siendo así, la Corte Suprema no reconoció en este criterio una doctrina
jurisprudencial obligatoria, encontrando el espacio propicio para desarrollar
una auténtica doctrina jurisprudencial casatoria, como vértice de cierre del
sistema judicial ordinario, a la luz de lo dispuesto por el artículo 22 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial[22] —LOPJ—, según el cual, constituyen doctrina
obligatoria las sentencias casatorias que fijan principios jurisprudenciales.
De otro
lado, la Corte Suprema, honrando su condición de supremo intérprete de la
Constitución y de la ley en la jurisdicción ordinaria (Priori, 2017, p. 199),
resolvía de la mejor forma el problema jurídico que el caso planteaba, en el
sentido que la adecuada reparación económica de un despido inconstitucional, se obtenía a través
de los devengados del artículo 40 de la LPCL, aplicable a todo despido nulo,
tanto el de configuración legal, como los distintos despidos inconstitucionales
“creados” jurisprudencialmente[23]; de modo
tal que el juez, verificado el supuesto de hecho de la norma (la declaración
judicial de un despido inconstitucional o nulo), está autorizado para ordenar
el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha en que se
produjo el despido, con deducción de los períodos de inactividad no imputables
a las partes.
Esta
interpretación del artículo 40 de la LPCL es esencialmente correcta, porque la
doctrina laboral y constitucional es unánime en considerar que, en puridad,
todo despido inconstitucional, precisamente por lesionar derechos
fundamentales, es radicalmente nulo (Blancas, 2022, p. 418), en tanto, la norma normarum no puede tolerar otra
solución que no sea la nulidad absoluta del acto transgresor, dada precisamente
la naturaleza y envergadura del acto lesivo. Por ello, la Corte Suprema, hizo
bien en interpretar que la frase “demanda de nulidad de despido” del artículo
40 de la LPCL, era el género y no la especie, de modo que, la consecuencia
jurídica de la norma (el pago de devengados) era transversal a todo despido
inconstitucional con derecho a la reinstalación en el puesto.
Estamos pues
frente al carácter restitutorio de toda decisión jurisdiccional que determina
la lesión de un derecho fundamental, a partir de su “radical” anulación[24]. Así,
atendiendo a la gravedad de los bienes jurídicos afectados (en última instancia
la entidad óntica del contrato de trabajo), la única forma jurídica de
restituir el derecho conculcado, pasa por reconocer el tiempo del despido como
una suspensión imperfecta del contrato de trabajo (Toyama, 2020, pp. 528-529),
lo que supone jurídicamente, reconocer la cesación únicamente de algunos
efectos del contrato de trabajo, en proporción directa a la naturaleza ilícita
del acto transgresor (el despido inconstitucional), pero no aquellas prestaciones surgidas del
contrato de trabajo e incumplidas a raíz de un hecho atribuible al perpetrador
del acto inconstitucional, tal el caso de las remuneraciones dejadas de
percibir o devengados.
Además, muy
bien hizo la Corte Suprema en la sentencia comentada, en no hacer “cuestión de
estado” frente al argumento deslizado por el Tribunal Constitucional, sobre la
naturaleza indemnizatoria del pedido de devengados en la vía del amparo, en
principio, porque tal afirmación no es necesariamente falsa. En efecto, en la
doctrina de la responsabilidad civil, no es lo mismo resarcimiento que
indemnización. Resarcimiento alude a la compensación que debe asumir un sujeto,
quien se encuentra en una situación jurídica subjetiva de desventaja, tras
haber ocasionado una consecuencia dañosa, siempre que se haya demostrado la
existencia de cada uno de los elementos de la responsabilidad civil; sin
embargo, la idea de indemnización, supone la compensación de fuente legal, que
se impone por la contingencia atendida por el ordenamiento jurídico (Beltrán,
2010, como se citó en Quispe, 2021). Aproximando esta distinción conceptual al
artículo 40 de la LPCL, cuando prescribe que el juez ordenará el pago de
remuneraciones dejadas de percibir ante la ocurrencia de un despido
inconstitucional, en puridad, no está fijando un resarcimiento, sino una
indemnización laboral específica, porque la norma en mención, claramente manda
compensar la contingencia del despido inconstitucional mediante el pago de lo
devengado durante el período que duró el despido, sin exigir que se pruebe, o
siquiera que se alegue cada uno de los elementos de la responsabilidad civil,
vale decir, el hecho dañoso, el factor de atribución, la relación de causalidad
o el carácter antijurídico del despido. Nada de esto es necesario para el
artículo 40 de la LPCL. Es suficiente la ocurrencia del despido
inconstitucional, para que derive en la consecuencia prevista de los
devengados, con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputable
a las partes. Y esto no es raro, ni extraño en los predios laborales, porque
como lo señaló Vinatea Recoba (2016) en la audiencia pública del V Pleno
Jurisdiccional Supremo Laboral y Previsional:
La tradición
legislativa en todas las normas que históricamente han regulado las
consecuencias económicas del despido arbitrario en el Perú, ha sido
indemnizatoria, en el sentido de haber establecido el pago de remuneraciones,
como indemnización reparadora del daño producido por el despido. Tampoco se
contrapone a reconocer la naturaleza indemnizatoria de las remuneraciones
devengadas, el hecho que la propia norma laboral establece que el periodo
dejado de laborar por el trabajador será considerado como trabajo efectivo
“para todos los fines”. (Justicia TV, 14 min: 40 seg)
En recientes
pronunciamientos del Tribunal Constitucional[25],
al emitir decisiones estimatorias en procesos de amparo, y luego de declarar la
existencia de un despido lesivo de derechos fundamentales (cuyo género, sin
duda, es el despido nulo, como bien lo dejó establecido la Corte Suprema en la
sentencia arriba transcrita), ha ordenado que, en ejecución de sentencia -del
proceso de amparo-, se paguen al trabajador las remuneraciones devengadas
previstas en la LPCL. En su fundamentación, el Tribunal Constitucional reconoce
que son las remuneraciones devengadas, la técnica indemnizatoria estándar para
reparar las consecuencias económicas del despido inconstitucional, citando
literalmente el artículo 40 de la LPCL, y para mejor seña, cita también sendas
normativas de sistemas legales extranjeros, donde con distintas denominaciones,
usan las remuneraciones devengadas como la herramienta idónea para reparar las
consecuencias económicas de los despidos inconstitucionales[26].
4.
Cambio de criterio
La Corte
Suprema, a partir del año 2010[27], cambia
de criterio y niega el pago de remuneraciones devengadas en los despidos
inconstitucionales distintos al despido nulo, tendencia jurisprudencial que se
ha reforzado en múltiples pronunciamientos, en los que se han esgrimido
argumentos como los siguientes: i) los procesos de amparo y de nulidad de
despido, tienen naturaleza jurídica distinta, en tanto, el proceso de amparo
busca la restitución de un derecho subjetivo específico, mientras que, el
proceso por nulidad de despido persigue la nulidad[28];
ii) la reposición del trabajador dispuesta en un proceso de amparo, implica
restaurar la continuidad de la relación laboral en adelante y no crea una
ficción retroactiva de labores que genere el pago de remuneraciones devengadas[29]; iii) el
proceso de amparo satisface la tutela restitutoria; sin embargo, no genera la
obligación de pago de remuneraciones por el periodo no laborado efectivamente[30]; iv) el
artículo 40 de la LPCL, no resulta aplicable, ni por extensión interpretativa
ni por analogía, en tanto sus efectos se limitan a casos de nulidad de despido,
regulados en los artículos 29 y 40 de la LPCL[31];
v) la existencia de un periodo de inactividad por un despido inconstitucional,
no se encuentra previsto como supuesto de suspensión imperfecta, conforme lo
regulado en el artículo 11 de la LPCL[32];
vi) no corresponde el pago de remuneraciones devengadas, porque la remuneración
se otorga como contraprestación a la labor efectiva[33];
vii) las entidades del Estado que tienen un presupuesto asignado por los
ingresos ordinarios del Presupuesto General de la República, se encuentran
prohibidos por ley expresa al pago de remuneraciones por períodos no laborados[34]; y viii)
la norma no prevé el pago de remuneraciones devengadas en los procesos de
despido incausado y despido fraudulento, debiendo solicitar daños y perjuicios
en la vía correspondiente[35].
5.
Plenos Jurisdiccionales en el mismo
sentido
Este cambio
de criterio jurisprudencial, también se ha visto expresado en varios acuerdos
plenarios jurisdiccionales, supremos y superiores, los cuales, si bien es
cierto no tienen carácter vinculante[36],
sí poseen una importante fuerza persuasiva, cuyas principales ratios son las
siguientes: i) el órgano competente para conocer las pretensiones de reposición
por despido incausado y despido fraudulento es el Juzgado Especializado de
Trabajo, conforme al numeral 2, del artículo 2 de la Ley N.º 29497, Nueva Ley
Procesal del Trabajo (LPT)[37]; ii) en
los casos de despido fraudulento y despido incausado, el trabajador, además de
tener derecho a la reposición, podrá acumular simultáneamente el pago de daños
y perjuicios (daño emergente, daño moral
y lucro cesante), que sustituye a las remuneraciones dejadas de percibir[38]; iii) es
improcedente la solicitud de pago de
remuneraciones devengadas, en tanto, el proceso de amparo y la nulidad de
despido, tienen naturaleza jurídica distinta[39];
iv) en los casos de despido incausado y fraudulento, la indemnización por lucro
cesante se debe equiparar a las remuneraciones dejadas de percibir. El daño
moral se presume, fijando el quantum
indemnizatorio conforme el artículo 1332 del Código Civil[40];
v) el lucro cesante derivado del despido incausado y fraudulento debe
entenderse como los ingresos dejados de percibir como consecuencia del despido
y no como remuneraciones dejadas de percibir, debiendo acreditarse y deducirse
los ingresos percibidos por los servicios realizados en el periodo del cese[41]; y vi) el
daño moral deberá acreditarse y solo deberá presumirse en aquellos casos que,
además de vulnerarse el derecho al trabajo, lesionen derechos fundamentales
relacionados con la personalidad. La cuantificación será a partir de la prueba aportada,
parámetros o criterios y, en ausencia de estos, se aplicará el artículo 1332
del Código Civil[42] —en adelante CC.
Como se puede apreciar, recurrir a
los daños y perjuicios civiles para resarcir el daño derivado de un despido
incausado o fraudulento[43], es una
idea que se ha generalizado en la jurisprudencia nacional, a partir de la
emisión de la casación 2712-2009-Lima[44],
criterio que, incluso, ha sido asumido en el V Pleno Supremo Laboral y
Previsional, que se acaba de citar. En suma, a partir del 2010, la doctrina
casatoria dominante, indica que el despido inconstitucional es un hecho dañoso
resarcible en su doble dimensión, patrimonial y extrapatrimonial, descartando
de plano los devengados del artículo 40 de la LPCL.
6.
¿Devengados o daños y perjuicios?
Los daños y
perjuicios (mecanismo reparador del daño de naturaleza eminentemente civil)
tienen por finalidad —exclusiva— la reparación económica del daño —patrimonial
o extrapatrimonial—, sea en el supuesto de responsabilidad contractual o de
responsabilidad extracontractual, desde una perspectiva del derecho común. Y es
que en el CC (en el supuesto de la responsabilidad contractual) no existe
ningún supuesto normativo que tenga efectos similares a los del contrato de
trabajo (remuneración —no contraprestación[45]—,
continuidad laboral, adecuada protección contra el despido, seguridad social).
Esta no es
la mejor solución, vista desde la Constitución Laboral, porque la posibilidad
de recurrir al artículo 1321 del CC, queda relegada a un segundo plano,
precisamente por el artículo 40 de la LPCL, según el cual:
Al declarar
fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con
deducción de los periodos de inactividad no imputables a las partes. Asimismo,
ordenará los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de
servicios y, de ser el caso, con sus intereses.
Esta norma
prima por especificidad frente al artículo 1321 del CC, según el cual:
Queda sujeto
a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por
dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución de la
obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto
el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata
y directa de tal inejecución.
Es decir, tanto el derecho laboral como
el derecho civil proporcionan herramientas para tutelar el daño; sin embargo,
el daño causado como consecuencia de un despido inconstitucional posee un
mecanismo reparador especial, a través del pago de remuneraciones devengadas
(artículo 40 de la LPCL), aplicable a todo despido inconstitucional. Así las
cosas, el lucro cesante (artículo 1321 del CC) no resulta ser la norma que prima facie reclama su aplicación, por
ser una técnica reparadora general, ante la existencia de otra técnica
reparadora ad hoc.
Así lo entiende también ahora el
propio Tribunal Constitucional, el cual, en un auténtico y silencioso overruling, ha establecido no solamente
que no hay inconveniente en que los devengados se liquiden y paguen en el
propio proceso de amparo, sino que, además, ha invocado expresamente como
fundamento de dicha condena, el artículo 40 de la LPCL, cuando en la Sentencia
2748-2021-AA/TC se señala que:
21. Por tanto, teniendo en cuenta
que los despidos nulos son actos sin eficacia jurídica en el ordenamiento
jurídico, no atribuible al trabajador, corresponde, en aplicación al principio
de igualdad de oportunidades, que este Tribunal ordene dichos pagos, tanto por
razones de economía procesal como de justicia material.
Es decir, el supremo intérprete de
la Constitución, en fecha relativamente reciente, considera que sí es posible
aplicar el artículo 40 de la LPCL a despidos inconstitucionales distintos a los
previstos en el artículo 29 de la LPCL; más todavía, dispone el pago de las
remuneraciones devengadas en el propio proceso de amparo, superando su anterior
criterio que señalaba la imposibilidad de hacerlo por la sumariedad de los
procesos urgentes; y, dejando sentado que lo esencial para mandar pagar
devengados, es la determinación judicial del carácter inconstitucional del
despido, en tanto, “los despidos nulos son actos sin eficacia jurídica en el
ordenamiento jurídico”[46].
De este modo, el nuevo criterio del
Tribunal Constitucional, reiterado en otros expedientes, entre ellos, la Sentencia
320/2023 y el Expediente 878-2022-PA/TC, coincide con la doctrina casatoria
anterior al overrulling del año 2010,
ampliamente descrita supra. Dicho
esto, no cabe duda que todo despido incausado, fraudulento y en general,
cualquier despido lesivo de derechos fundamentales, una vez determinado
judicialmente, sea en un proceso de amparo o en un proceso ordinario laboral,
da lugar al pago de remuneraciones devengadas del artículo 40 de la LPCL[47], conforme
a lo establecido en los precedentes Baylón Flores (Sentencia 206-2005-PA/TC) y
Ríos Núñez (Sentencia 2383-2013-PA/TC).
Si la jurisprudencia laboral cambió
en 2010, trocando los devengados por los daños y perjuicios, guiada por la
jurisprudencia constitucional que consideraba inviable pagar remuneraciones
devengadas sin la prestación efectiva de los servicios laborales[48], y porque
además atribuía a dichos pagos carácter indemnizatorio[49],
justo es que la jurisprudencia laboral retome la senda del pago de devengados,
ahora que el Tribunal Constitucional manda pagar devengados del artículo 40 de
la LPCL y dispone que dicho pago se ejecute en el propio proceso de amparo.
Así pues, el presupuesto lógico y
jurídico para el otorgamiento de las remuneraciones devengadas del artículo 40
de la LPCL, es la configuración de cualquier despido con lesión de la
Constitución. En ese sentido, la sentencia 1124-2001-AA/TC, caso FETRATEL-
Telefónica, señaló:
La forma de protección (en los casos
de despido encausado o ad nutum) no puede ser sino retrotraer el estado de
cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso
la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo.
El artículo 40 de la LPCL resulta
ser la técnica idónea para reparar los despidos inconstitucionales con efectos
restitutorios, porque proporciona parámetros objetivos y razonables para una
adecuada reparación del daño causado, en el marco de un contrato de trabajo,
cuyo acto resolutorio constituye precisamente el hecho generador del daño. En
ese sentido, el artículo 40 de la LCPL, utiliza parámetros provenientes de la
dialéctica laboral, como: i) las remuneraciones dejadas de percibir, incluyendo
la compensación por tiempo de servicios, como baremos iniciales para establecer
la dimensión patrimonial de las ganancias perdidas por la víctima del daño; ii)
el tiempo transcurrido entre el despido y la reposición del trabajador; y, iii)
la deducción de los periodos de inactividad no imputables a las partes, lo cual
permite al juez laboral realizar un control del quantum indemnizatorio, usando la equidad, y evitando que la
duración del proceso de reposición, sobre la cual las partes no tienen
posibilidad alguna de control, no resulte una fuente de arbitrariedad e
inequidad de la decisión indemnizatoria. Así también, el artículo 54 del
Decreto Supremo 001-96-TR, establece que:
El periodo dejado de laborar por el
trabajador en caso de despido nulo, será considerado como trabajo efectivo para
todos los fines, incluyendo los incrementos que por ley o convención colectiva
le hubieran correspondido al trabajador, excepto para el récord vacacional.
Y, aunque el artículo 40 de la LPCL
no lo menciona, la técnica jurídica que entraña, se funda en otras categorías
propias del contrato de trabajo, como la suspensión perfecta (artículo 11 de la
LPCL) o los múltiples efectos prácticos que supone considerar como “trabajo
efectivo para todos los fines”, el período “dejado de laborar por el
trabajador”.
Ese efecto,
como es evidente, no se logra con el pago al trabajador de una indemnización
por daños y perjuicios, en principio, porque esto supone considerar que el
contrato de trabajo, durante el tiempo que duró el despido, se suspendió de
manera perfecta, y segundo porque, es evidente que la indemnización por daños y
perjuicios no tiene naturaleza remunerativa.
La tutela reparadora que proporciona
la legislación laboral para indemnizar el daño causado por un despido que
lesiona la Constitución, es en consecuencia, adecuada, en la medida que, a
diferencia del resarcimiento civil, no solo reconoce el pago de una indemnización
por los daños causados vía remuneraciones devengadas, sino también permite que
el tiempo que dura el despido sea considerado como trabajo efectivo para todos
los efectos (Avalos, 2010, p. 277).
Es decir, mientras que la técnica
laboral permite considerar al tiempo que dura el despido inconstitucional como
una suspensión imperfecta del contrato de trabajo, en el caso de la técnica
civil no ocurre lo mismo, ya que solo tiene por objeto resarcir el daño en su
equivalente en dinero, operando una suerte de suspensión perfecta del contrato
de trabajo por el tiempo que duró el despido, solución que no es compatible con
la naturaleza laboral del hecho dañoso que se pretende reparar (el despido
inconstitucional).
Según la doctrina, la tutela
reparadora frente al daño, puede ser en la forma específica o en su equivalente
en dinero (responsabilidad civil). Esto último tiene carácter residual, en la
medida que opera en los casos en los que no es posible resarcir el daño en su
forma específica. Así, Marinoni (2015) refiere: “si la reparación constituye una tutela contra el daño, existen
dos formas para su prestación, toda vez que la tutela resarcitoria puede ser
concebida en dinero o en la forma específica” (p. 36). Además, agrega:
No es posible confundir el deber de
resarcir —el cual es reflejo del daño— con las formas que pueden ser utilizadas
para viabilizar el resarcimiento. El resarcimiento puede ser prestado mediante
el equivalente en dinero al valor del daño o en la forma específica (ibid. p. 43)
Lo señalado es importante porque, la
técnica del artículo 40 de la LPCL constituye, en rigor, una tutela
indemnizatoria específica para los casos en los que el trabajador logra su
reposición vía proceso judicial; en cambio, la responsabilidad civil sería, en
puridad, una técnica residual, aplicable a los casos en los que no es posible
un resarcimiento en la forma específica -como ocurriría en los casos de
indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional[50]-, en
tanto, su objeto es reconocer el pago de una indemnización equivalente al valor
del daño.
Si bien es innegable que,
actualmente, la posición mayoritaria es la de reconocer el pago de lucro
cesante —y también daño emergente, daño moral, daño a la persona e incluso daño
punitivo— para reparar los despidos inconstitucionales, una vez ordenada
judicialmente la reposición, ello no impide que el trabajador pueda, si así lo
considera, optar el artículo 40 de la LPCL, que constituye la técnica
específica en el sistema de normas laborales para reparar económicamente a
aquel trabajador que es repuesto en su empleo al haberse determinado
judicialmente que su despido no tiene eficacia jurídica por ser
inconstitucional. No deberían, por tanto, desestimarse las demandas judiciales
de devengados, cuando el trabajador opta por reclamarlos en lugar de los daños
y perjuicios[51].
El V Pleno Jurisdiccional Supremo en
Materia Laboral y Previsional, no cierra las puertas a que el trabajador pueda
accionar el pago de remuneraciones devengadas, pues, en su acuerdo en mayoría
señala que, el trabajador “podrá” acumular simultáneamente el pago de la
indemnización de daños y perjuicios. Y si bien, a continuación, aclara que la
indemnización de daños y perjuicios sustituye cualquier pretensión por
remuneraciones devengadas, en puridad, no prohíbe el ejercicio de la pretensión
de devengados, cuando el trabajador no opte por demandar los daños y
perjuicios. Dicho V Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral posee, además, votos
en minoría, los cuales convergen en la siguiente regla: “En los procesos de
reposición por despido incausado y fraudulento el trabajador tiene derecho al
pago de las remuneraciones devengadas y/o al pago de una indemnización por
daños y perjuicios, pretensiones que pueden acumularse a la demanda de
reposición”.
La virtud de esta postura
minoritaria consiste en reconocer la viabilidad del pago de remuneraciones
devengadas y, sin desconocer la posibilidad de los daños y perjuicios, en caso
de haberse producido un daño civil distinto al agravio constitucional del despido
mismo, pero coetáneo y/o relacionado con él. Ciertamente nos gustaría glosar
aquí, por lo menos parte de los fundamentos de estos votos singulares, pero,
por razones de espacio, nos es prohibitivo; sin embargo, su lectura, in
extenso, puede hacerse en la página web del Poder Judicial[52].
En definitiva, los daños y
perjuicios han elevado los costos del despido inconstitucional, porque, a
diferencia de los devengados, que en buena cuenta equivalen a un lucro cesante
civil, las demandas judiciales de daños y perjuicios usualmente acumulan todas
las dimensiones pasibles de reparación —daño moral[53],
daño a la persona, daño al proyecto de vida, incluso daño punitivo[54]. Lo más
grave es que no es nimia la tendencia judicial del amparo total o parcial de
estas dimensiones colaterales del daño civil. Esto encarece el control judicial
del despido y los costos laborales en general, con obvios efectos adversos en
el mercado de trabajo. A esto se suma un grave problema de sobrecarga procesal,
dado que muchos litigantes optan por demandar los daños y perjuicios en un
segundo proceso, tras haber logrado la reposición en el empleo, generando así
una sobrecarga que agrava el problema estructural del servicio de justicia
laboral. Inclusive, si el trabajador demanda la acumulación de la reposición y
los daños y perjuicios en un solo proceso laboral, también se afecta la
eficacia del servicio de justicia, porque el juez se verá obligado a utilizar
ya no la vía abreviada laboral, sino a ordinarizar el proceso, duplicando su
duración.
7.
Interpretación conforme a la
Constitución
La
interpretación conforme a la Constitución[55],
obliga al intérprete obtener cualquier resultado interpretativo a la luz de los
valores y las propias normas constitucionales.
En efecto, nuestra Corte Casatoria ha dejado en claro que la
interpretación no se agota en la actividad de obtención de un significado de la
disposición normativa, sino que es indispensable que la solución del caso en
concreto guarde plena compatibilidad con la Constitución, como presupuesto
básico de validez material del acto interpretativo; ignorar la norma fundamental, resiente el
principio de supremacía de la Constitución, lo que incluye el deber de observar
la compatibilidad de esa interpretación a los convenios internacionales de
derechos humanos de los que el Perú forma parte.
La técnica
de la interpretación de las normas acorde a la Constitución ha sido utilizada
por la Corte Casatoria en pronunciamientos emblemáticos, como, por ejemplo, la Casación
007-2012-La Libertad, en la que se declaró la inoponibilidad del contrato
administrativo de servicios, frente a una relación de servicios previamente
desnaturalizada. También lo hizo en la Casación 2630-2009-Huaura, en la que se
interpretó que el artículo 1 de la Ley 25129, alcanza a todos los trabajadores
del régimen laboral de la actividad privada, incluso a los que gozan de
negociación colectiva, a pesar que la literalidad del indicado artículo
pareciera incluir solo a los trabajadores que no gozan de negociación
colectiva. En igual sentido, la Casación 4802-2012-La Libertad, optimizó la
interpretación de la oportunidad de la probanza de la carga de familia para
lograr el derecho a la asignación familiar, invocando valores iusfundamentales.
Pues se está frente ante una técnica interpretativa que debe ser seguida en
virtud al principio de unidad de la Constitución, según el cual, el juez debe
interpretar las normas legales y las propias normas constitucionales en el
sentido que se logre la mejor optimización de la tutela de los derechos
fundamentales.
8.
Valores iusfundamentales afectados
El primero
es el derecho al trabajo mismo, el cual es un derecho fundamental, parte de
cuyo contenido esencial es la prohibición del despido sin causa[56]; así, una
vez brindada la tutela restitutoria, el pago de los devengados constituye la
solución más “amigable” con la naturaleza del derecho iusfundamental vulnerado
con el despido, porque usa la remuneración como baremo indemnizatorio y el
tiempo transcurrido entre el despido y la reinstalación en el puesto como
parámetro temporal inicial para estimar el quantum
indemnizatorio. Decimos inicial porque el propio artículo 40 de la LPCL impone
al juez el deber de modular el quantum
final de los devengados, deduciendo los “períodos de inactividad no imputables
a las partes”.
Así las
cosas, las remuneraciones devengadas tienen fundamento en el artículo 22 de la
Constitución que consagra el derecho al trabajo y del artículo 6 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
derechos económicos, sociales y culturales, “Protocolo de San Salvador”. Pero
también en el artículo 2.2. De la Constitución que consagra el derecho a la
igualdad ante la ley, valor que se resiente cuando, a pesar que todo despido
inconstitucional es un despido nulo, los devengados del artículo 40 de la LPCL
son reconocidos judicialmente solo en uno de los variados supuestos de despido
nulo, negando así un trato igual ante una situación objetivamente idéntica.
El principio
de continuidad, recogido implícitamente en los artículos 22 y 27 de la
Constitución, también se ve afectado, porque si no se reponen las cosas al
estado anterior al acto lesivo, habrá afectado irremediablemente el tracto
sucesivo, como lógica esencial de la relación laboral[57],
garantía del pleno disfrute del trabajador de su derecho al trabajo, derecho
con el que no solo se cubre la subsistencia del trabajador y su familia, sino
que sirve como medio de realización de la persona humana y de su dignidad (artículo
1 de la Constitución).
El derecho
fundamental a la remuneración (artículo 24 de la Constitución y del inciso a)
del artículo 7 del “Protocolo de San Salvador”) también resulta vulnerado, en
tanto la Constitución consagra el derecho fundamental a una remuneración
equitativa y suficiente[58] para el trabajador y su familia, a la que,
además, atribuye preferencia absoluta respecto a otras acreencias del empleador
(al igual que los demás beneficios sociales).
Este es
también el parecer del Tribunal Constitucional en las sentencias que se han comentado
antes, cuando señala: “por tanto (...) corresponde, en aplicación al principio
de igualdad de oportunidades, que este Tribunal ordene dichos pagos, tanto por
razones de economía procesal como de justicia material”[59].
Y agrega: “por lo que, para restituir el derecho al trabajo y a la remuneración
vulnerados por el acto del empleador, corresponde aplicar lo previsto en la
legislación laboral en los casos de nulidad de despido”[60].
Así, nos encontramos con víctimas de una lesión que tiene la misma naturaleza,
trascendencia y lesividad constitucional, pero que no recibiría la misma
reparación, a pesar de no existir una razón constitucionalmente relevante.
El principio
de razonabilidad también resulta afectado, porque los jueces están obligados a
proveer soluciones razonables, vale decir, ajenas a cualquier viso de
arbitrariedad[61]. Si la
norma laboral establece las consecuencias económicas del despido nulo
(inconstitucional), es arbitrario obligar a la víctima de tal atropello, a
invocar mecanismos de tutela material extramuros del Derecho del Trabajo y que
lejos de cerrar el “círculo” de la tutela reparadora prevista por la
Constitución, desconoce, para todos los efectos, la laboralidad del período
transcurrido entre el despido y la reposición, dando lugar a una suerte de
“agujero negro” en el tracto del contrato de trabajo, con graves consecuencias
en los derechos laborales y de seguridad social del trabajador.
El derecho a
la dignidad[62] del trabajador también queda resentido, porque
el artículo 23 de la Constitución, establece que es prohibido desconocer o
rebajar la dignidad del trabajador. Y eso precisamente ocurre cuando se niega
naturaleza laboral al tiempo que el trabajador estuvo despedido. Y cuando se le
desconoce efectos previsionales, en desmedro de la futura pensión del
trabajador, en clara vulneración del artículo 10 de la Constitución.
También se
encuentra afectado el principio protector que dimana de los artículos 22 y 26
de la Constitución, no solo a través de sus reglas pro operario, sino también a través de la impronta que dicho
principio de favorabilidad irradia a todo el sistema —constitucional y legal—
de relaciones laborales. No debemos olvidar que lo que distingue a la norma
laboral de otras normas jurídicas, es que la norma laboral está teñida, casi
siempre, de un prurito de favorabilidad hacia la parte débil de la relación
laboral. Tal rasgo no es casual ni episódico, sino esencial, en tanto, concreta
la Cláusula Social, rasgo bacilar de nuestra Constitución —artículo 43.
9.
Naturaleza jurídica de las
remuneraciones devengadas
Siendo esto
así, los devengados poseen un fin reparador dentro de los linderos del propio
sistema jurídico laboral, y pueden usarse tanto en la vía constitucional, según
fallos recientes del Tribunal Constitucional[63],
como en la vía ordinaria laboral, como pretensión accesoria a la reposición,
según el artículo 2.2 de la LPT. Lo único que varía es la vía procedimental,
pero el acto restitutorio es el mismo, máxime si ahora es pacífico en la
jurisprudencia casatoria que un juez ordinario y no solo un juez constitucional
puede otorgar tutela restitutoria frente a cualquier despido inconstitucional y
no solo ante un despido nulo del artículo 29 de la LPCL.
Los
devengados del artículo 40 de la LPCL tienen naturaleza indemnizatoria de las
consecuencias del despido inconstitucional, de forma similar al modo en que el
artículo 38 de la LPCL indemniza el despido arbitrario de configuración legal,
dando lugar a una unidad sistémica que torna innecesario recurrir a
instituciones del derecho civil, a menos que el despido inconstitucional sea
concomitante con hechos dañosos, que justifiquen de manera excepcional recurrir
a las instituciones del derecho civil, como lo ha dejado sentado la
jurisprudencia[64].
De esta
manera, el sistema jurídico laboral quiere cerrar de manera contundente toda
discusión reparadora sobre las consecuencias del despido inconstitucional,
restituyendo también de manera plena los efectos producidos por el despido en
el contrato de trabajo mismo. De Buen
(1976) desde la perspectiva del derecho mexicano del trabajo, señala en
relación a los “salarios vencidos”, que ese concepto no corresponde al de
salario, en su acepción legal, como “la retribución que debe pagar el patrón al
trabajador por su trabajo”, por lo que, sostiene, debe concluirse que el
término “salario vencido” no es más que “la expresión reducida de un concepto
más amplio, equivalente a “indemnización” igual al importe de los salarios que
habría devengado el trabajador (pp. 102-103). Esta digresión es útil para
destacar que no es incompatible reconocer a los devengados, la naturaleza
indemnizatoria, sin que ello signifique, a la vez dejar de distinguir la
naturaleza laboral de las remuneraciones con que se calculan.
En realidad,
insiste el autor citado, se trata de una medida indemnizatoria y no, en rigor,
de una situación especial del salario. Así, se entiende mejor la referencia al
término “indemnización” que el Tribunal Constitucional efectuaba en su
jurisprudencia primigenia, al señalar que el trabajador repuesto tiene derecho
a que se le indemnice por el daño producido por el despido, pues, tratándose de
un despido laboral, lo lógico es entender que es aplicable una medida
reparadora ad hoc contemplada en la legislación laboral, en este caso, el
artículo 40 de la LPCL.
A favor de
esta tesis abona la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en sentencias
como las recaídas en los expedientes 378-2004-AA/TC y 2980-2004-AA/TC, donde se
han reconocido atributos pensionables y para antigüedad en el cargo, el tiempo
transcurrido entre el cese y la reincorporación al empleo, lo que supone
necesariamente asumir que el tiempo transcurrido entre el despido y la
reposición al centro de trabajo, no corresponde a una suspensión perfecta.
La
interpretación, según la cual las consecuencias económicas del despido
inconstitucional debieran tramitarse en una demanda de daños y perjuicios,
desnaturaliza el sistema de protección constitucional y legal contra el despido
arbitrario, tanto de configuración legal como de configuración constitucional,
porque deriva y declina a favor del derecho civil la reparación económica del
despido inconstitucional, pese a existir reglas específicas dentro del sistema
jurídico laboral[65].
A casi tres
lustros del viraje de la corte casatoria que derivó en la sustitución de los
devengados por los daños y perjuicios para reparar las consecuencias económicas
de los despidos inconstitucionales, con la objetividad y desapasionamiento que
provee el simple paso del tiempo, es necesario volver a reflexionar sobre la
innecesaria utilización de categorías del Derecho Civil a situaciones que no la
requerían, por tener regulación propia; sobre la grave afectación a los
derechos de los trabajadores que supone desconocer naturaleza y efectos
laborales y de seguridad social, al periodo transcurrido entre el despido y la
reposición efectiva y sobre la múltiple afectación que esta opción
jurisprudencial supone en los valores, principios y derechos iusfundamentales
sociales y del trabajo.
10.
Devengados y suspensión imperfecta
del contrato de trabajo
La causal de
suspensión imperfecta del contrato de trabajo se establece en virtud a la
aplicación del artículo 12, literal ll) y el último párrafo de dicho artículo,
de la LPCL, en cuanto establecen lo siguiente: “Son causas de suspensión del
contrato de trabajo: (…) ll) Otros establecidos por norma expresa. La
suspensión del contrato de trabajo se regula por las normas que corresponden a
cada causa y por lo dispuesto en esta Ley.”; mientras que el artículo 40 de la
LPCL establece que: “al declarar fundada la demanda de nulidad de despido[66], el juez
ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en
que se produjo”, esto denota que el artículo 40 de la LPCL regula un supuesto
específico de suspensión imperfecta del contrato de trabajo, cuando el juez
ordena la reinstalación en el puesto, pues solo se pagan remuneraciones cuando
existe un contrato de trabajo, aun cuando sus efectos se encuentren
parcialmente suspendidos.
En efecto,
la percepción de la remuneración, en la suspensión imperfecta, no tiene como
causa inmediata y directa la prestación efectiva del servicio laboral, sino una
multiplicidad de supuestos derivados del contrato de trabajo; así, se suspende
en forma imperfecta el contrato de trabajo con las vacaciones, las licencias
remuneradas, los descansos semanales y los intervalos pagados. El pago de las
remuneraciones devengadas (artículo 40 LPCL) es pues uno de tantos supuestos en
que las normas laborales ordenan pagar remuneraciones sin que haya prestación
efectiva de labores. Es pues el pago de remuneraciones devengadas del artículo
40 de la LPCL, acorde a la sistemática de la normativa y a la Constitución
laboral.
Aquí es
necesario enfatizar que los devengados del artículo 40 de la LPCL han
incorporado una cláusula de equidad, para evitar que el simple paso del tiempo
del proceso en el que se discute y decide el despido inconstitucional, se
convierta en una fuente de arbitrariedad y de injusticia al momento de fijar el
quantum indemnizatorio, cuando
encarga al juez el control equitativo de los devengados, autorizándolo a
deducir los períodos de inactividad no imputables a las partes. Nótese que esta
regla de equidad es similar a la establecida para los daños y perjuicios civiles,
por el artículo 1332 del CC[67], con la
particularidad de ser una norma especial.
11.
Conclusiones
Los
daños y perjuicios del Código Civil no deben aplicarse, como regla general,
para reparar económicamente los despidos inconstitucionales, a menos que
existan hechos y circunstancias distintos al despido, pero concomitantes con
él, que reclamen, de manera excepcional, un resarcimiento ad hoc, según las reglas generales de la responsabilidad civil.
Los
devengados regulados en el artículo 40 de la LPCL son la técnica natural e
idónea para reparar las consecuencias económicas de cualquier despido
inconstitucional, y no solo del despido nulo de configuración legal.
Los
daños y perjuicios aplicados a los despidos inconstitucionales encarecen los
mecanismos de tutela judicial, porque abren innecesariamente un repertorio
demasiado amplio de posibilidades resarcitorias, las cuales no son compatibles
con el sistema jurídico laboral, y porque inciden negativamente en el acceso a
la justicia laboral, aumentando la conflictualidad judicial, la sobrecarga de
procesos judiciales y afectando la celeridad en el proceso.
En
un giro jurisprudencial histórico, el Tribunal Constitucional, después de más
de treinta años de negar esa posibilidad, viene disponiendo en los mismos
procesos urgentes de amparo, el pago de remuneraciones devengadas previsto en
el artículo 40 de la LPCL, reconociendo expresamente que los devengados
constituyen la técnica jurídica también en el derecho comparado, para reparar
las consecuencias económicas de los despidos inconstitucionales.
El
resultado satisfactorio de una interpretación conforme a la Constitución,
respecto al modo adecuado de reparar las consecuencias económicas de los
despidos inconstitucionales, como regla general, nos remite al artículo 40 de
la LPCL, sin descartar que, excepcionalmente, se puede utilizar supletoriamente
las normas del Código Civil sobre responsabilidad civil, para solicitar
resarcimientos específicos por otros hechos dañosos concomitantes, pero
distintos al despido inconstitucional.
Referencias
Arce, E.
(2019). Teoría del derecho. Fondo
editorial: Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ávalos, O. (2010). Precedentes de observancia obligatoria y
vinculante en materia laboral. Jurista Editores EIRL.
Blancas, C.
(2013). El pago de las remuneraciones
devengadas en el caso de reposición dispuesta en el proceso de amparo.
Soluciones laborales (63), 13-20.
Blancas, C. (2022). El Despido en el Derecho Laboral Peruano.
Palestra Editores.
Blancas, C. (2010). La Cláusula de Estado Social en la
Constitución. Análisis tópico de los derechos fundamentales laborales
(Tesis de doctorado). Pontificia Universidad Católica del Perú.
Casación
20309-2019-Piura (2023). Cuarta Sala de Derecho Constitucional y Social
Transitoria (18 de abril de 2023).
Casación
2123-2019-Sullana (2022). Cuarta Sala de Derecho Constitucional y Social
Transitoria (22 de septiembre de 2022).
De Buen, N.
(1976). Derecho del Trabajo (1.ª Edición).
Editorial Porrúa SA.
De Buen, N. (1997). Derecho del Trabajo (10.ª Edición).
Editorial Porrúa SA.
De La Cueva,
M. (2000). El nuevo derecho Mexicano del
Trabajo. Editorial Porrúa SA.
Fernández, C. (2017). La reposición y la naturaleza de los
conceptos devengados: ¿remunerativo o indemnizatorio? Soluciones Laborales
(112), 48-53.
Mascaro, A. (1999). Teoría General del Derecho del Trabajo.
Editora LTR.
Marinoni,
Luis (2015). Introducción al derecho
procesal civil. Palestra editores.
Montesquieu,
(1906). El espíritu de las leyes. 48,
Preciados 48. Biblioteca de Derecho y de Ciencias Sociales. https://proletarios.org/books/Montesquieu-Espiritu_De_Las_Leyes.pdf
Paredes, P. (1997). La Prueba y Presunciones en el Proceso
Laboral. ARA Editores.
Plá, A. (1998). Los Principios del Derecho del Trabajo. Editorial Depalma.
Poder Judicial (19 de octubre de
2016). En vivo: V Pleno Jurisdiccional
Supremo Laboral y Previsional - Audiencia Pública. JUSTICIA TV. https://www.facebook.com/justiciatv/videos/1129527993799874/?mibextid=oFDknk
Poder
Judicial (20 16). Expediente 02795-2013-0-1601-JR-LA-03. Trujillo: 5 de abril
de 2017.
Priori, G. (2015). Proceso y Constitución. El rol de las Altas
Cortes y el derecho a la impugnación. Palestra Editores.
Quispe, C.
(2021). El otorgamiento por parte de los
jueces laborales de resarcimientos adicionales a la indemnización por despido
prevista legalmente. Sociedad Peruana de Derecho, Congreso Nacional de
Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (VII), 595-607. https://www.spdtss.org.pe/wp-content/uploads/2021/10/Congreso-Nacional-VII-Full-595-607.pdf
Sanguinetti, W. (2007). Derecho Constitucional del Trabajo.
Relaciones de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta
Jurídica.
Sánchez, et
al (2016). La misión de los tribunales
supremos. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales S.A.
Toyama, J. (2020). El derecho individual del trabajo en el
Perú. Un enfoque teórico práctico. Gaceta Jurídica.
[1] Maestro en Derecho Civil y Comercial por la Universidad
Nacional de Trujillo. Docente de la Academia de la Magistratura. Docente
Universitario. Representante Titular del Poder Judicial ante la Comisión
Nacional de Lucha contra el Trabajo Forzoso. Juez Supremo Titular y Presidente
de la Cuarta Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República.
[2] Véase el fundamento 21
de la Sentencia 254-2002, del 22 de julio de 2022, expedida por el Pleno del
Tribunal Constitucional en el expediente 2748-2021-PA/TC.
[3] Líneas
jurisprudenciales uniformes, que garanticen la igualdad ante el derecho
revelado en los precedentes. (Taruffo, et al, 2016, p. 211).
[4] Verbi gracia, el X Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia
Laboral y Previsional, de fecha 19 de diciembre de 2022.
[5] Vid. Casación laboral 18491-2019-Lima, la Cuarta Sala de
Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de
la República ha fijado como doctrina jurisprudencial, en los casos en los que
el trabajador alegue la existencia de un contrato de trabajo respecto de la
empresa principal o usuaria, sea por aplicación del principio de primacía de la
realidad o por desnaturalización de la intermediación y/o tercerización
laboral, únicamente tendrá legitimidad para obrar pasiva la empresa usuaria,
como regla general.
[6] Sobre el régimen de
los obreros municipales, casación laboral 32846-2022-Huánuco.
[7] Vid. “El Despido en el Derecho Laboral Peruano” (Blancas,
2022, pp. 550-578.), el artículo “El Pago de las Remuneraciones Devengadas en
el caso de Reposición Dispuesta en el Proceso de Amparo” (Blancas, 2013, p.
17), el artículo “La Reposición y la Naturaleza de los Conceptos Devengados:
¿Remunerativos o Indemnizatorios? (Fernandez, 2017, pp. 48-53) y las
disertaciones de Vinatea Recoba y Neves Mujica en la audiencia pública del V
Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral y Previsional de 2016 (Justicia TV, 10
min: 51 seg).
[8] Por citar algunos ejemplos, expediente 878-2022-PA/TC (de
fecha 25 de julio de 2023), expediente 2748-2021-PA/TC (de fecha 22 de julio de
2022), expediente 3497-2021-PA/TC (de fecha 24 de noviembre de 2022),
expediente 2746-2018-PA/TC (de fecha 22 de noviembre de 2022), y expediente
1541-2022-PA/TC (de fecha 23 de febrero de 2024).
[9] La técnica del
Overruling permite cambiar un precedente en su “núcleo normativo” aplicando
el nuevo precedente, ya sea al caso en análisis (eficacia retrospectiva) o, en
la mayoría de los supuestos, a casos del futuro (prospective overruling).
Precisamente, la técnica del prospective
overruling se utiliza cuando un
juzgador advierte a la población del inminente cambio que se va a realizar de
sus fallos, sin cometer la injusticia ínsita en una modificación repentina de
las reglas que se consideran como válidas (Fd. 5, expediente 3361-2004-AA/TC).
[10] Regla que se aplica a falta o defecto de regulación del
mismo supuesto de hecho en otra norma o normativa. En el caso de la supletoriedad solo existe
una norma aplicable, es decir, la norma supletoria. Y usualmente la
supletoriedad se aplica entre derecho común (Código Civil) y derecho especial
(norma laboral) (Arce, 2019, p. 263).
[11] Artículo IX.
Aplicación Supletoria del Código Civil.
Las disposiciones del Código Civil se aplican
supletoriamente a las relaciones y situaciones reguladas por otras leyes,
siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.
[12]Como se abundará infra,
con la emisión de la Casación 2712-2009-Lima, de fecha 23 de abril de 2010, la
Corte Suprema rechaza el pago de remuneraciones devengadas, bajo el argumento
que no existe nulidad de despido y no existe prestación efectiva de servicios,
durante el periodo del despido.
[13] Verbigracia (v.g.), los principios: protector,
de primacía de la realidad y de irrenunciabilidad.
[14] V.g., la ley de CTS, en su Texto Único Ordenado
del Decreto Supremo 001-97-TR o el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, según el cual, la prestación de
servicios personal, subordinada y remunerada, configura una relación
obligacional, sobre la que recaen múltiples derechos y prestaciones sociales a
favor del laburante.
[15] Mismo criterio véase en la Casación 044-2002-Lima y Casación
496-2005-Lima.
[16] V.g.
Expediente 469-99-AA/TC (de fecha 12 de noviembre de
1999), Expediente 1043-98-AA/TC (de fecha 7 de
enero de 2000), Expediente 019-98-AA/TC (de fecha 28 de septiembre de 1999), y Expediente 673-99-AA/TC
(de fecha 30 de septiembre de 1999).
[17] Vid., Sentencia
1112-1998-AA/TC y Sentencia 725-1998-AA/TC.
[18] Vid. Sentencia 849-2002-AA/TC, Sentencia 1116-2002-AA/TC y
Sentencia 2139-2003-AA/TC.
[19] Vid. la Sentencia 1450-2001/AA/TC.
[20] Código Procesal Constitucional
Artículo VII. Control difuso e
interpretación constitucional
(...)
Los jueces interpretan y aplican las
leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y
principios constitucionales conforme a la interpretación que resulte de las
resoluciones del Tribunal Constitucional.
[21] Emitida el 7 de noviembre de 2005, proceso seguido por Hilda
Mercedes Pachas Crisóstomo contra Telefónica del Perú S.A.A.
[22] Artículo 22. Carácter vinculante de la Doctrina
Jurisprudencial
Las Salas Especializadas de la Corte
Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el
Diario Oficial “El Peruano” de las Ejecutorias que fijan principios
jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las
instancias judiciales.
Estos principios deben ser invocados
por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su
especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento (...)
[23] El despido incausado (Sentencia 1124-2001-AA/TC), despido
fraudulento (Sentencia 976-2001-AA/TC) y el lesivo de derechos fundamentales (Sentencia
3169-2016-PA/TC).
[24] El estatuto español de los trabajadores, en su artículo 55,
numeral 6, se refiere al “despido radicalmente nulo”, en los siguientes
términos: “el despido nulo, tendrá el efecto de la readmisión inmediata del
trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir”.
[25] Cfr. cita al pie número 7.
[26] El Tribunal Constitucional ha dicho:
“Ordenar el pago de las
remuneraciones devengadas es una práctica habitual en el derecho comparado. Así
el Tribunal Constitucional español, cuando califica el despido de una
embarazada como nulo, por discriminatorio (SSTC 41/2002, de 25 de febrero,
342/2006, de 11 de diciembre, 92/2008, de 21 de julio, 124/2009, de 18 de
mayo), esa declaración de nulidad comporta la obligación de la empresa de
readmitir inmediatamente a la trabajadora, así como abonar los salarios de
tramitación, que son el equivalente a las remuneraciones devengadas en nuestro
país. Criterio similar sigue la Corte Constitucional de Colombia, la que añade,
en estos casos, el pago de la indemnización prevista en el Código Sustantivo de
Trabajo de este país (T - 236-04; T-909-02; S. T-063/06, T-495/07, T-024/11).
Finalmente, en Chile, rige similar protección los casos de despido nulo, por no
haberse respetado el fuero, sea maternal o sindical, de un trabajador”.
[27] Con la Casación 2712-2009-Lima.
[28] Vid. Casación 2712-2009-Lima y Casación 992-2012-Arequipa.
[29] Vid. Casación 2712-2009-Lima.
[30] Vid. Casación 8358-2014-Lima.
[31] Vid. Casación 5453-2013-La Libertad, Casación 6312-2013-La
Libertad, Casación 2235-2013-La Libertad, Casación 16807-2016-La Libertad y Casación
16607-2016- Del Santa.
[32] Vid. Casación 2235-2013-La Libertad.
[33] Vid. Casación 19557-2015-Lima.
[34] Vid. Casación 19557-2015-Lima.
[35] Vid. Casación 11302-2014-Lima.
[36] Por ser anteriores a la expedición de la Ley N.º 31591, del
27 de octubre de 2022, a partir de esa fecha, los plenos jurisdiccionales
supremos sí son obligatorios.
[37] II Pleno Supremo en
Materia Laboral Lima - 2014.
[38] V Pleno Supremo en Materia Laboral y Previsional Lima -
2016.
[39] Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral Lima - 2015.
[40] Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral
Chiclayo - 2018.
[41] Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral
Tacna - 2019.
[42] Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral
Tacna - 2019.
[43] O
en general, un despido que amerite tutela restitutoria distinto al despido
nulo, previsto en el artículo 29 de la LPCL.
[44] Glosada supra.
[45] Esto por
cuanto, si bien la remuneración es la contraprestación económica a favor del
trabajador por la puesta a disposición de la actividad de trabajo; no toda
contraprestación económica por los servicios subordinados, es remuneración
(contrato de locación de servicios).
[46] Vid. Fundamento 23 de
la sentencia 2392-2021-PA-TC.
[47] En tanto, la diferencia reside únicamente en el cauce
procesal, pues a través de ambas vías se alcanza la tutela de los derechos
fundamentales del trabajador, vulnerados por el despido. (Blancas, 2022, p.
557)
[48] Cfr. cita al pie 17.
[49] Cfr. cita al pie 18.
[50] En estos casos sí
existen normas laborales que consagran expresamente la obligación de resarcir
los daños y perjuicios producidos por los infortunios laborales (artículo 53 de
la Ley N.º 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo).
[51] Vid. Casación
2123-2019-SULLANA y Casación 20309-2019-Piura.
[52] Vid.: https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/2ff4b3004a5625a0a90dfdb1377c37fd/V+PLENO+JURISDICCIONAL+SUPREMO+LABORAL-+A%C3%B1o+2016-comprimido.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=2ff4b3004a5625a0a90dfdb1377c37fd
[53] Vid. Casación 10614-2017-Moquegua, 5188-2021-Moquegua y Casación
1362-2021-Lima.
[54] Vid. Casación 9579-2019-Lima y Casación 4499-2022-Junín.
[55] Técnica utilizada por nuestra Corte Casatoria en múltiples
pronunciamientos, como por ejemplo la Casación 007-2012-La Libertad y la
Casación 4802-2012-La Libertad, en la que se señaló que “Toda interpretación de
una norma legal debe efectuar en concordancia con las normas constitucionales”
(fundamento 3)
[56] Vid. Fundamento 12 del caso FETRATEL, Expediente 1124-2001-AA/TC.
[57] Sentencia del
Tribunal Constitucional número 1397-2001-AA/TC, del 9 de octubre de 2002.
[58] Vid. Declaración Universal de Derechos Humanos en su
artículo 23.3 señala “Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración
equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una
existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso
necesario, por cualesquiera otros medios de protección social”; de igual
manera, el Protocolo de San salvador, en su artículo 7 literal a) prescribe “Los Estados partes en el presente
Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo
anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas,
equitativas y satisfactorias, para lo
cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular:
a. Una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores
condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un
salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción”.
[59] Vid. Fundamento 21 de
la sentencia recaída en el Expediente 2748-2021-PA/TC, del 22 de julio de 2022.
[60] Vid. Fundamento 25 de
la sentencia recaída en el Expediente 878-2022-PA/TC, del 25 de julio de 2023.
[61] La sentencia
3167-2010-PA/TC señala: “Al reconocerse en los artículos 3 y 43 de la
Constitución Política del Perú el Estado Social y Democrático de Derecho se han
incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido
en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble significado: i) en
un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como reverso de la
justicia y el derecho; ii) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad
aparece como lo carente de fundamentación objetiva, lo incongruente y
contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión”
[62]Vid. Sentencia 1146-2021-AA/TC, el Tribunal Constitucional
señala “(...) dado que la defensa de la persona y el respeto de su dignidad son
el fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la Constitución), y
que, por tanto, no cabe tratar a un ser humano como simple medio, sino, por el
contrario como fin en sí mismo (...)” (fundamento 27).
[63] Cfr. cita al pie número 7.
[64] Vid. Casación 7405-2019-Lima y Casación 6473-2021-Lima.
[65]Vid. Criterio también vertido por la Primera Sala Laboral de
Trujillo, en el Expediente 02795-2013-0-1601-JR-LA-03.
[66] Insistimos
en que, en rigor, cualquier despido inconstitucional equivale a un despido nulo
o inválido, en tanto viola el orden público constitucional (artículo V del
título preliminar del código civil).
[67] Vid. Código Civil
1984, Artículo 1332, Valoración del resarcimiento.
Si el resarcimiento del daño no
pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración
equitativa.